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RIVISTADELNOTARIATO
Anno LXXVII Fasc. 4 - 2023
ISSN 1720-5743
Marco Krogh
LE SENTENZE E GLI ACCORDI
DI ACCERTAMENTO
DELL'USUCAPIONE
Estratto

Marco Krogh
LE SENTENZE E GLI ACCORDI
DI ACCERTAMENTO DELL’USUCAPIONE *
SOMMARIO: 1. Introduzione. Le aree critiche per il notaio. — 2. Gli atti di disposizione di diritti
usucapiti in assenza di un titolo di accertamento. — 3. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti
accertati giudizialmente. — 4. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti accertati in sede di
procedimento di media-conciliazione. — 5. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti accertati
in un negozio di accertamento al di fuori di un procedimento di media-conciliazione. — 6. La
soluzione dei conflitti tra soggetti che vantano diritti contrapposti sulla medesima res oggetto
di usucapione. — 7. Conclusioni.
1. Introduzione. Le aree critiche per il notaio. — Il possesso ha sempre avuto una sua
centralità nella circolazione dei beni immobili. In passato il possesso aveva una rilevanza
giuridica maggiore rispetto ad oggi. Tutti ricordiamo, dai tempi scolastici, la formula “Sao ko
kelle terre, per kelle fini que ki contiene trenta anni le possette parte sancti Benedecti“ (Capua
marzo 960) che sanciva la nascita della lingua italiana. In questa formula ritroviamo i notai in
funzione di testimoni qualificati, la ricognizione della proprietà sulla base del possesso
continuato e l’accertamento del giudice. In un ordinamento evoluto si tende a dar più rilevanza
alla realtà documentale rispetto alle situazioni di fatto, eppure anche nel nostro ordinamento
l’usucapione occupa un posto di rilievo, completa e rende efficiente il sistema della pubblicità
immobiliare quanto meno consentendo di superare le problematiche legate alla cd. probatio
diabolica ed al principio della continuità delle trascrizioni.
Il possesso per l’attività notarile ha una sua importanza in quanto è il presupposto di un
titolo di acquisto ex lege, l’usucapione. A valle dell’acquisto per usucapione possiamo avere un
* Relazione al Convegno “Stabilità e regime giuridico dei titoli di provenienza non
negoziali in ambito immobiliare — problematiche di interesse notarile” tenutosi a Milano il 10
febbraio 2023.
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accertamento contenuto in una sentenza, un accertamento contenuto in un accordo negoziale
ovvero l’assenza di qualunque documento che accerti il diritto usucapito.
In presenza di un soggetto che intende disporre di un diritto usucapito il notaio si trova
ad affrontare problematiche e criticità sotto due distinti aspetti.
Una prima area di criticità, come accennato, si riscontra nella verifica del titolo. Chi vanta
un titolo di proprietà basato sull’acquisto per usucapione: i) può non avere nessun titolo che
abbia accertato il suo diritto; ii) può avere a supporto del suo acquisto una sentenza di
accertamento; iii) può avere a supporto del suo titolo di acquisto un accordo negoziale
perfezionato in sede di un procedimento di media-conciliazione; iv) può avere un accordo
negoziale di accertamento perfezionato innanzi ad un notaio al di fuori di una procedura di
media-conciliazione.
Una seconda area di criticità che il notaio si trova ad affrontare riguarda la prevalenza che
deve riconoscere in caso di diritti contrapposti sulla medesima res oggetto di usucapione. Sarà
possibile che sul bene oggetto di usucapione ci siano terzi che vantino diritto concorrenti, di
godimento parziari (ad esempio: usufrutto), di garanzia (ad esempio, ipoteca), oppure che sul
medesimo bene gravino servitù o vincoli imposti dalla pubblica amministrazione (si pensi agli
usi civici). In questi casi, il notaio deve verificare se il titolo di acquisto vantato dall’usucapente
prevale, ed a quali condizioni, sui diritti vantati da terzi soggetti ovvero se, al contrario, il
diritto acquistato dall’usucapente è acquistato con tutti relativi diritti e vincoli preesesitenti.
Peraltro, possiamo avere un potenziale conflitto tra soggetti che medio tempore hanno
acquistato diritti dall’usucapito e soggetti che, sempre medio tempore, hanno acquistato diritto
dall’usucapente. Anche in quest’ultimo caso, il notaio dovrà verificare a quale dei soggetti in
conflitto tra loro l’ordinamento presta tutela ed a quali condizioni, tenendo presente che la
sicurezza nella circolazione dei beni immobili si basa su riscontri documentali e su pubblici
registri con regole che dettano presunzioni di conoscenza e di priorità.
2. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti in assenza di un titolo di accertamento. — La
prima area di indagine, come accennato, che per il notaio presenta criticità riguarda la verifica
documentale del titolo vantato dall’usucapente. Va ricordato che l’usucapione è un fatto, non
è un atto né un negozio giuridico; è un fatto a cui la legge riconosce il valore di titolo di
proprietà. Quindi un soggetto, al verificarsi del “fatto” previsto dalla legge (ad esempio:
possesso protratto per un certo tempo, senza interruzioni), è, a tutti gli effetti, titolare del
diritto riconosciuto dall’ordinamento.
La prima ipotesi che dobbiamo prendere in considerazione riguarda il soggetto che
intende disporre del suo diritto usucapito essendo sprovvisto di una sentenza o di un negozio
che abbia accertato l’acquisto del diritto stesso.
Alla fine degli anni ’90 una pronuncia della Cassazione (sez. II del 12 novembre 1996
numero 9884) aveva affermato il principio che in assenza di una sentenza che verificasse
l’esistenza dei presupposti per la nascita del diritto usucapito non era possibile disporre del
diritto stesso. La sentenza, seguendo questo principio, assumeva la natura di sentenza costi-
tutiva del diritto e non accertativa del diritto stesso. Benvero, la sentenza affermava che:
“oggetto di un contratto di compravendita può essere solo il trasferimento della proprietà di una
cosa o di un altro diritto; con la conseguenza che detto contratto non può avere ad oggetto il
trasferimento del possesso di un immobile in sé e per sé (non collegato, cioè, alla cessione della
proprietà dello stesso) e da esso, ove comunque posto in essere dalle parti, non possono derivare
gli effetti della accessione del possesso di cui all’art. 1146, secondo comma cod. civ., in quanto
il possesso “unibile” ai sensi di detta norma è esclusivamente quello del precedente titolare del
diritto trasferito; l’acquisto della proprietà di un immobile per effetto dell’usucapione, affinché
possa esser fatto valere e formare oggetto di un contratto di vendita, deve essere dapprima
accertato e dichiarato nei modi di legge”.
Questo orientamento della Cassazione, sebbene incoerente rispetto alla lettera della
legge, impediva comunque ai notai di ricevere atti di disposizione di diritti usucapiti in assenza
di una sentenza che dichiarasse acquistato il diritto stesso. La Cassazione con la sentenza del
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5 febbraio 2007 n. 2485 è intervenuta nuovamente, a distanza di anni, sul tema della
circolazione dei beni di cui la parte alienante dichiara di aver acquistato la proprietà per
usucapione non accertata giudizialmente ribadendo l’intrasferibilità del possesso “ad usuca-
pionem” (come statuito nella sentenza n. 9884/1996), ma affermando il principio che un
contratto di compravendita può validamente trasferire un bene di cui l’alienante si dichiara
proprietario in forza dell’intervenuta usucapione non giudizialmente accertata. Nella sentenza
si legge che se così non fosse si verificherebbe la “strana situazione” per cui chi ha usucapito
sarebbe proprietario, ma non potrebbe disporre validamente del bene fino a quando il suo
acquisto non fosse accertato giudizialmente. Nella seconda parte della sentenza, La S.C.
ponendosi il problema della diligenza che deve osservare il notaio in questi casi esclude che vi
sia una sua responsabilità laddove abbia adeguatamente informato l’acquirente che l’acquisto
poteva essere a rischio. Nel caso di specie l’informativa, peraltro, era dimostrata dall’inseri-
mento nella compravendita di una clausola dalla quale desumersi che l’acquirente era
comunque consapevole di tale “rischio”.
Recentemente la Suprema Corte (12 dicembre 2018 n. 32147 pres. Giusti rel. Scarpa) è
tornata sul punto, ribadendo che il trasferimento di un bene usucapito, anche in assenza di una
sentenza di accertamento, deve ritenersi consentito e lecito (mentre non lo è quello del mero
possesso che ancora non abbia dato luogo a fattispecie acquisitiva), imponendo tuttavia al
notaio che redige l’atto ben precisi doveri di informazione dell’acquirente sui rischi che un
simile atto traslativo comporta. In quest’ultima sentenza, sembra che al notaio sia richiesto
qualcosa in più rispetto al mero inserimento di una clausola di stile nel relativo atto. Peraltro,
se si aggiunge al dovere di informazione, cui il notaio è tenuto nell’esecuzione della presta-
zione professionale, il dovere di consiglio, che si spinge fino al dovere di dissuasione, presente
in numerose sentenze della Suprema Corte in tema di responsabilità notarile (ex multis: 16
marzo 2021 n. 7283; 4 marzo 2022 n. 7185; 5 luglio 2022 n. 21205), ci troviamo di fronte a
principi che, sebbene consentano al notaio di ricevere atti di disposizione di diritti usucapiti
non giudizialmente accertati, obbligano il notaio ad un estremo rigore nel rappresentare con
chiarezza alle parti i rischi inerenti questa tipologia di atto ed a conservare prova che le parti
abbiano avuto piena consapevolezza delle informazioni e dei consigli ricevuti.
Va ricordato, per completezza che in giurisprudenza si è distinto il caso in cui si è disposto
per donazione o per atto a titolo oneroso di un bene asseritamene usucapito. Nel primo caso
il rischio è quello di perfezionare un atto nullo facendo rientrare nel divieto di donazione di
beni futuri (art. 771 c.c.) anche la donazione di beni altrui. Nel secondo caso, al contrario, il
venditore di un bene asseritamene usucapito, ma altrui, avrebbe l’onere di procurare l’acquisto
(vendita obbligatoria). La Suprema Corte (sentenza del 5 maggio 2009 n. 10356) ha affermato
il principio che la donazione dispositiva di bene altrui è da considerare nulla, nondimeno, ai
fini della soluzione, in favore del terzo in buona fede, del conflitto d’interessi che lo oppone
al proprietario, essa può fungere da coelemento della fattispecie acquisitiva a titolo originario
a norma dell’art. 1159 c.c. (cfr. sul punto anche Cass. 5 febbraio 2001 n. 1569 che distingue il
caso in cui le parti sono consapevoli dell’altruità del bene oggetto di donazione dal caso in cui
le parti hanno considerato il bene di proprietà del donante).
3. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti accertati giudizialmente. — In presenza di
una sentenza che abbia accertato il diritto usucapito il notaio potrà far affidamento sul buon
utilizzo dei mezzi e delle regole processuali da parte del giudice. Va, tuttavia, ricordato che
l’accertamento dell’usucapione avviene all’interno di un giudizio di cognizione, retto da
principi dispositivi e la decisione è resa iuxta alligata et probata. Il giudice istruttore non ha
poteri inquisitori, sono le parti che indicano i fatti e devono dare prova dei fatti asseriti,
sebbene in quasi tutti i Tribunali esistono decaloghi ed indicazioni per indirizzare le parti sulla
documentazione necessaria per consentire al giudice di ritenere accertati i fatti asseriti e per
consentire al giudice di accertare che siano intervenuti (o messi nella condizione di intervenire)
al procedimento tutti i soggetti interessati. La Cassazione (14 agosto 2012 n. 14522), giova
ricordare, ha affermato che “nel giudizio diretto all’accertamento dell’usucapione, proposto da
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un coniuge in regime di comunione legale dei beni, non sussiste il litisconsorzio necessario
dell’altro coniuge, quale acquirente ope legis, agli effetti dell’art. 177, comma 1, lett. a, c.c.,
occorrendo la presenza in causa di tutti i comproprietari esclusivamente nel caso in cui la
pluralità soggettiva sia rinvenibile dal lato passivo del rapporto, cioè tra coloro in danno dei
quali la domanda di usucapione è diretta, non anche nell’ipotesi in cui essa si riscontri dal lato
attivo, atteso che, in tale evenienza, l’azione proposta è diretta a costituire una situazione
compatibile con la pretesa che i soggetti non citati in giudizio potranno eventualmente vantare in
futuro”. Pertanto, sebbene non sussista litisconsorzio necessario dal lato attivo, è invece
previsto il litisconsorzio necessario dal lato passivo, rispetto a tutti soggetti che possono
vantare sulla res diritti incompatibili con il diritto vantato dall’usucapente, con tutte le
conseguenze in caso di mancato rispetto delle norme sull’intervento dei litisconsorti necessari.
La sentenza di accertamento dell’usucapione, come è noto, è trascritta ai sensi dell’art. 2651
c.c. ed è una mera pubblicità notizia, nel senso che la pubblicità non è soggetta alle regole degli
acquisti a titolo derivativo, di cui agli artt. 2644 e segg. c.c., né per quanto riguarda la continuità
delle trascrizioni, né per quanto riguarda l’opponibilità ai terzi del relativo acquisto sulla base
del principio della priorità della trascrizione. Il notaio in presenza di una sentenza di accerta-
mento potrà far affidamento sulle risultanze del giudizio di cognizione chiarendo, tuttavia, alle
parti i rischi legati all’eventuale assenza nel giudizio di eventuali litisconsorzi necessari. Circo-
stanza questa accertabile effettuando una visura ventennale e confrontandola con i soggetti
presenti nel giudizio, così come risultanti dalla sentenza. La verifica è importante tenuto conto
che la mancata integrazione del contraddittorio con la partecipazione del litisconsorte necessario
determinalanullitàdell’interoprocedimentorilevabiled’ufficioancheinsededilegittimità(Cfr.:
Cass. n. 18310 del 7 giugno 2022 e Cass. n. 26433 del 08/11/2017). Il terzo non intervenuto al
procedimento, peraltro, potrà avvalersi del rimedio straordinario dell’opposizione di terzo di cui
all’art. 404 c.p.c. Anche in questo caso, mi sembra, che per il notaio ci sia, laddove riscontri vizi
procedimentali, un dovere d’informazione delle parti. All’assenza di un litisconsorte necessario
può equipararsi il caso di sentenza che abbia accertato l’usucapione di un bene non usucapibile,
ad esempio, perché gravato da usi civici ovvero avente natura demaniale, anche in questo caso
ci troveremmo di fronte ad una sentenza “inutiliter data”.
4. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti accertati in sede di procedimento di
media-conciliazione. — Come è noto, il cd. decreto del fare (legge 9 agosto 2013 n. 98,
pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. 194 del 20 agosto 2013, di conv. del d.l. 21 giugno 2013,
n. 69), tra gli altri provvedimenti, ha apportato alcune rilevanti modifiche al d.lgs. 4 marzo 2010
n. 28 in tema di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali,
introducendo tra l’altro, la trascrivibilità degli accordi di mediazione che accertano l’usuca-
pione. L’art. 84-bis del suddetto decreto ha modificato l’art. 2643 cod. civ. inserendovi il n.
12-bis) con la previsione dell’obbligo di trascrizione per «gli accordi di mediazione che
accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico
ufficiale a ciò autorizzato».
La modifica normativa arrivava all’esito di un contrasto giurisprudenziale e di un dibattito
dottrinale riguardante i temi dell’ammissibilità di un accordo conciliativo diretto ad accertare
l’usucapioneedellasuatrascrivibilità.Lasoluzionepositivaalprimointerrogativo(ammissibilità
dell’accordo) non necessariamente implicava soluzione positiva anche al secondo interrogativo
(trascrivibilità dell’accordo), in quanto la trascrizione degli accordi conciliativi è, per disposi-
zione espressa (art. 11 del d.lgs. 28/2010), riservata esclusivamente agli accordi mediante i quali
“le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del
codice civile;” dacché, prima dell’introduzione dell’art. 84 bis, il riconoscimento della possibilità
di addivenire ad un accertamento negoziale dell’usucapione o di fatti e vicende che fungono da
presupposto per l’usucapione, non implicava risposta positiva all’ulteriore interrogativo relativo
alla sua trascrivibilità secondo il paradigma di cui all’art. 2643 cod. civ.
Con la nuova norma il Legislatore è intervenuto sul tema prevedendo espressamente la
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trascrivibilità dell’accordo di mediazione accertativo dell’usucapione dando soluzione implicita anche
al primo interrogativo riguardante l’ammissibilità di un accordo conciliativo in detta materia.
La nuova norma è stata guardata con una certa diffidenza nella misura in cui poteva
indebolire la sicurezza nella circolazione immobiliare introducendo nuovi soggetti e nuovi
strumenti all’interno della contrattazione immobiliare. La sicurezza nella circolazione degli
immobili è un valore tutelato costituzionalmente e, va ricordato, gli effetti prodotti dai singoli
contratti non riguardano i soli contraenti che vi partecipano ma sono in grado di produrre
esternalità positive o negative in base alla qualità ed all’attendibilità dei dati in essi contenuti.
Oggi più che in passato lo strumento contrattuale soddisfa non solo interessi privatistici
ma anche interessi pubblicistici e della collettività. Basti pensare alla recente produzione
normativa in tema di conformità catastale, in tema di impianti, in tema di certificazione
energetica, in tema di verifiche antievasione ed antiriciclaggio oltre ai controlli in materia
urbanistica. Tutte norme che pongono obblighi e divieti spesso puniti con la sanzione della
nullità che sottolinea l’interesse pubblico tutelato dalle rispettive norme che trova la sua
massima tutela nel momento della contrattazione immobiliare.
Il perfezionamento di un atto con cui si dispone di una proprietà immobiliare (in senso
lato e, quindi, comprendendo una tipologia di atti che spazia tra quelli a titolo oneroso a quelli
a titolo gratuito, da quelli di trasferimento a quelli dichiarativi) rappresenta un momento
qualificante a presidio di una pluralità d’interessi ed indebolire in qualche modo lo strumento
destinato alla circolazione immobiliare si traduce in un indebolimento del sistema ed in una
minor tutela dei corrispondenti valori. Pertanto, l’introduzione di nuovi soggetti e di nuovi
strumenti all’interno del settore non può che suscitare forti perplessità nella misura in cui non
si assicurano le medesime sicurezze e certezze che il sistema “tradizionale” assicura. Il timore
insisto in questo nuovo strumento, non regolamentato se non nella sua trascrivibilità, riguarda
la possibilità che il nuovo strumento possa in qualche modo essere utilizzato in chiave elusiva
per aggirare i rigorosi controlli che presiedono alla circolazione degli immobili (si pensi ai
controlli urbanistici, ai controlli in funzione antievasione ed antiriciclaggio, etc.).
Va detto che il Legislatore, come norma generale in tema di procedimenti di media-
conciliazione, ha previsto che gli accordi negoziali perfezionati all’interno di detti procedi-
menti per essere trascritti devono essere autenticati da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Il richiamo è principalmente al notaio che istituzionalmente è il pubblico ufficiale autorizzato
a ricevere atti idonei alla pubblicazione nei registri immobiliari ed il richiamo non va, per ovvi
motivi, inteso come dovere di mera certificazione di autenticità delle firme apposte all’accordo
negoziale ma come richiamo al dovere di controllo di legalità che il notaio normalmente
compie nello svolgimento della propria attività istituzionale. Fermo restando questo controllo
di legalità previsto dal Legislatore, la fattispecie avrebbe richiesto una migliore e più compiuta
regolamentazione.
Fatta questa lunga introduzione, va detto che l’accordo negoziale raggiunto in sede di
media conciliazione è, sia tra le parti che rispetto ai terzi, una fattispecie vincolante esclusi-
vamente per coloro che hanno partecipato all’accordo. Per i terzi che possono vantare diritti
sul bene oggetto del preteso acquisto a titolo di usucapione l’accordo resta una res inter alios
acta, che non può in alcun modo ledere eventuali altrui diritti o altrui pretese vantate.
Ai fini dell’opponibilità ai terzi la trascrizione dell’accordo accertativo dell’usucapione
segue le regole che disciplinano gli acquisti a titolo derivativo e pongono delle presunzioni tra
le parti e rispetto ai terzi puntualmente disciplinate dagli artt. 2644 c.c. e segg.
La trascrizione degli accordi accertativi dell’usucapione come acquisti a titolo derivativo
è una scelta del Legislatore che diversifica il regime dell’opponibilità ai terzi dell’acquisto a
seconda che l’accertamento avvenga all’esito di un giudizio di cognizione ovvero per accordo
negoziale. La sentenza è trascritta come titolo di acquisto originario e prescinde del tutto dalle
trascrizioni nei confronti dei precedenti proprietari. L’accordo accertativo, al contrario, per
spiegare tutti i suoi effetti rispetto all’usucapito ed ai terzi deve rispettare il principio della
continuità delle trascrizioni espresso nell’art. 2650 c.c. che dispone: 1. Nei casi in cui, per le
disposizioni precedenti, un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o
iscrizioni a carico dell’acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto l’atto anteriore
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di acquisto. 2. Quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o
iscrizioni producono effetto secondo il loro ordine rispetti, salvo il disposto dell’art. 2644.
L’art. 2644, ricordiamo tutti, disciplina l’ipotesi di conflitto tra più acquirenti dal
medesimo soggetto e dispone che prevale colui che per primo ha trascritto il suo atto. Ipotesi
che può portare, per gli accordi accertativi di usucapione, ad un accavallamento di situazioni
in casi estremi. Si pensi ad un accordo accertativo che si perfeziona il giorno 1 a favore di Tizio
(usucapente) e contro Caio (usucapito) trascritta il giorno 4, una vendita del medesimo bene
da Caio a Mevio il giorno 2, trascritta il giorno 3. In base all’art. 2644 prevarrà Mevio; tuttavia
Tizio potrà vedersi riconoscere il suo diritto e prevalere su Mevio attraverso una sentenza
accertativa dell’usucapione da trascrivere ai sensi dell’art. 2651 c.c.
La determinazione e selezione dei soggetti che devono partecipare all’accordo è condi-
zionata dalla collocazione del cit. n. 12-bis all’interno dell’art. 2643 c.c., nel senso che se si vuol
perfezionare un accordo che deve spiegare tutti i suoi effetti tra le parti e nei confronti dei terzi
dovranno partecipare al relativo atto tutti coloro che in base ad una serie continua di titoli
regolarmente trascritti risultano proprietari anteriormente al perfezionamento dell’usuca-
pione o che vantano diritti sulla res oggetto di usucapione. La mancata partecipazione di taluno
di questi soggetti perfezionerà un accordo la cui trascrizione, a seconda dei casi, avrà un effetto
meramente prenotativo in attesa che si ricostituisca la continuità delle trascrizioni richiesta
dall’art. 2650 c.c. ovvero in opponibile ai terzi che non hanno partecipato all’accordo
La diligenza che sarà chiesta al notaio, in questo caso, non sarà diversa rispetto alla
diligenza chiesta in presenza di qualunque acquisto a titolo derivativo e, quindi, il notaio dovrà
verificare la continuità delle trascrizioni nel ventennio o comunque fino al primo acquisto
titolato antecedente il ventennio.
Va, peraltro, ricordato che eventuali atti negoziali compiuti dall’usucapito, medio tem-
pore, non hanno efficacia interruttiva nei confronti dell’usucapente. Gli atti per essere
interruttivi del possesso dell’usucapente devono rivestire le forme previste dalla legge, tuttavia
gli atti di disposizione compiuti medio tempore dall’usucapito vanno presi in considerazione
perché radicano diritti in terzi soggetti che dovranno intervenire all’accordo accertativo per
rendere loro opponibile l’accordo stesso.
5. Gli atti di disposizione di diritti usucapiti accertati in un negozio di accertamento al di
fuori di un procedimento di media-conciliazione. — Questa fattispecie non dovrebbe presen-
tare criticità e problematiche diverse rispetto a quella da ultimo esaminata, ma è segnalata per
la sua marginalità, perché si è formata una prassi, avallata da una parte della giurisprudenza
di merito, che per motivi ingiustificati e irragionevoli ritiene che i negozi di accertamento
dell’usucapione perfezionati al di fuori dei procedimenti di media conciliazione non possono
essere trascritti. I motivi sono incomprensibili in quanto il perfezionamento all’interno di una
procedura di media conciliazione nulla aggiunge alla natura meramente negoziale dell’accer-
tamento e nessun ruolo ha il conciliatore all’interno della procedura se non quello di
dichiarare cessata la materia del contendere al perfezionamento dell’accordo tra le parti. Il
controllo di legalità che consente la trascrizione dell’accordo negoziale è demandato al notaio,
quale pubblico ufficiale autorizzato.
Il rifiuto di alcune conservatorie di trascrivere di accordi accertativi conclusi davanti al
notaio, al di fuori del procedimento di media conciliazione, crea una ingiustificata disparità di
trattamento tra due fattispecie perfettamente sovrapponibile quanto agli effetti, quanto alla
forma e quanto ai controlli di legalità richiesti dall’ordinamento.
Peraltro, va detto che l’accertamento dell’usucapione, laddove sia contenuto all’interno
di un negozio transattivo sarà comunque trascrivibile ai sensi dell’art. 2643 n. 13 c.c.
6. La soluzione dei conflitti tra soggetti che vantano diritti contrapposti sulla medesima
res oggetto di usucapione. — Le criticità legate alla individuazione del soggetto al quale
l’ordinamento dia tutela in caso di conflitto tra due o più soggetti che vantino diritti
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contrapposti sul medesimo bene oggetto di usucapione si presentano sotto un duplice aspetto:
uno che possiamo definire sostanziale ed un altro che possiamo definire formale.
Innanzitutto andrà verificato l’aspetto sostanziale e, quindi, a quale soggetto l’ordina-
mento, secondo le sue regole dà prevalenza e tutela del diritto, In secondo luogo, individuato
quale sia il soggetto che in caso di conflitto prevalga, quali sono le regole da rispettare per
poter opporre il proprio diritto al soggetto terzo soccombente, tenendo presente che ci
troviamo all’interno del sistema della circolazione di beni immobili retto da rigorosi principi
formalistici e da presunzioni.
Sotto il primo aspetto, l’eventuale conflitto, come già accennato, può riguardare: i)
soggetti terzi che hanno acquistato diritti, medio tempore, dall’usucapito e l’usucapente; ii)
soggetti terzi che hanno acquistato, medio tempore, diritti dall’usucapito e soggetti che hanno
acquistato, medio tempore, diritto dall’usucapente. Inoltre possiamo trovarci per l’usucapente
in presenza dell’esercizio del possesso che in relazione alle altrui pretese giuridiche sia: i)
incompatibile con eventuali pretese altrui; ii) compatibile con eventuali pretese altrui; iii)
indifferente rispetto alle eventuali pretese altrui.
Nella prima ipotesi, allorquando ci sia un esercizio del possesso da parte dell’usucapente
incompatibile con altrui pretese, che si sia protratto per venti anni, la soluzione è semplificata
dal fatto che eventuali diritti reali parziari spettanti a terzi si estingueranno per non uso ven-
tennale. La fattispecie, sul piano degli effetti finali, è agevolata dalla coincidenza tra il termine
ventennale dell’usucapione ed il termine di prescrizione per non uso dei diritti reali minori.
Per le altre fattispecie elencate, e quindi in caso di diritti reali compatibili con il possesso
dell’usucapente (si pensi ad una servitù negativa) ovvero indifferenti rispetto al possesso
dell’usucapente (si pensi ai diritti reali di garanzia) le soluzioni astrattamente prospettabili
sono due:
— una prima soluzione prospettabile è l’attribuzione di un valore assoluto all’usuca-
pione quale acquisto a titolo originario con una capacità di estinguere automaticamente tutti
i diritti che sul bene sono vantati da terzi soggetti; in buona sostanza, l’usucapione avrebbe la
capacità di resettare totalmente la pregressa storia e le vicende passate che hanno riguardato
il bene usucapito. Il bene verrebbe usucapito libero da qualunque onere e pretesa di terzi. Si
definisce questa ipotesi in dottrina “usucapio libertatis”. Distinta da questa ipotesi, anche se
con effetti parzialmente sovrapponibili, è la soluzione di chi lega l’estinzione dei diritti dei terzi
sorti dopo l’inizio del possesso utile, non ad un ipotetico possesso della libertà del bene, ma
ad un’efficacia retroattiva dell’usucapione: l’acquisto della proprietà retroagirebbe al mo-
mento dell’inizio del possesso e non coinciderebbe con il momento perfezionativo di tutti gli
elementi della fattispecie;
— una seconda soluzione prospettabile è che l’acquisto del bene sarebbe a titolo
originario rispetto all’usucapito, ma a titolo derivativo nel suo contenuto non avendo la
capacità di invadere la sfera giuridica di terzi ed estinguere diritti vantati sul bene usucapito
ovviamente compatibili con il possesso esercitato dall’usucapente; ciò in considerazione del
fatto che tra le cause estintive dei diritti reali dei terzi sulla medesima res usucapita è previsto
il non uso, ma non l’usucapione di un terzo soggetto.
Si tratta di una scelta di politica legislativa, nel nostro caso irrisolta e demandata
all’interprete.
La tesi di chi ritiene che l’originarietà dell’acquisto abbia valore assoluto e, quindi, che
chi matura l’usucapione acquista il bene libero e franco da qualunque onere o pretesa di terzi
realizza la cd. “usucapio libertatis” pone l’accento sulla considerazione che l’acquisto a titolo
di usucapione è svincolato da qualunque derivazione rispetto al precedente proprietario (o
titolare di altro diritto). All’usucapente viene riconosciuto il suo diritto sulla base del mero
possesso protratto per un certo tempo ovvero sulla base della buona fede, di un titolo di
acquisto astrattamente valido ed un possesso protratto per un certo tempo ed in entrambi i casi
per l’assenza di atti interruttivi nelle forme previste dalla legge. In buona sostanza, nessun
onere di conoscenza di eventuali terzi soggetti che possano pretendere diritti sul medesimo
bene è richiesto all’usucapente. L’usucapente può disinteressarsi di eventuali terzi che possano
vantare pretese sul bene da usucapire a meno che queste pretese non abbiano in qualche modo
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limitato il possesso esercitato dall’usucapente stesso. La cd. usucapio libertatis, presente in altri
ordinamenti, nel nostro ordinamento è prevista per i beni mobili, al ricorrere della buona fede
dell’acquirente (art. 1153, 2° comma c.c.), ma non è stata espressamente prevista per i beni
immobili. La dottrina sul punto è divisa, così come era divisa vigente il codice del 1865 e la
giurisprudenza nei rari casi in cui si è pronunciata ha negato l’esistenza nel nostro ordinamento
dell’usucapio libertatis (cfr.: Cass. sez. 2° civ., 27 marzo 2001 n. 4412; Cass. 28 maggio 1981 n.
3505; Cass. 2° sez. civ. 27 maggio 1966 n. 1379, Giust. Civ. Mass. 1966, 786; cass. 2° sez. civ. 21
novembre 1978 n. 5413, Giust. Civ. Mass. 1978, fasc. 11).
A diversa conclusione, invece è giunta la giurisprudenza (cfr.: Cass, 2° sez. civ. 28 giugno
2000 n. 8792 Cass. civ. 15 maggio 1925, in Giur. It., 1925, I, 1, 839) con riferimento alla
decorrenza degli effetti dell’acquisto a titolo di usucapione affermando il principio che
l’acquisto a titolo di usucapione priva di qualsiasi efficacia gli atti dispositivi del proprietario
in danno del quale si è poi compiuta e la trascrizione degli stessi. Pertanto, la S.C. pur non
ammettendo nel nostro ordinamento la cd. usucapio libertatis, riconosce efficacia e tutela piena
al diritto dell’usucapente retrodatando gli effetti dell’usucapione al momento iniziale del
possesso. Ammettendo la retroattività dell’usucapione avremo rispetto ai diritti vantati dai
terzi sul bene usucapito effetti analoghi a quelli prodotti dall’usucapio libertatis, restando
eventualmente impregiudicati i soli diritti preesistenti all’inizio del possesso e, per altri motivi,
eventuali vincoli esistenti sulla res, quali, ad esempio, quelli derivanti dagli usi civici.
Nella sentenza richiamata n. 8792/2000, peraltro, troviamo affermato il principio che il
notaio rogante della successiva vendita del bene da parte dell’usucapente non è tenuto a
verificare l’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli di data anteriore a quella della
trascrizione della sentenza di accertamento della intervenuta usucapione, essendo la sua opera
limitata alle visure successive al primo titolo di acquisto originario.
A me sembra che questo secondo aspetto meriti qualche ulteriore riflessione, alla luce di
quanto precisato in relazione ai soggetti che sono ritenuti litisconsorti necessari nel giudizio di
cognizione ed anche alla luce della più recente giurisprudenza della Cassazione (sentenza del
13 novembre 2019 n. 29325) che ha affermato il principio che “La sentenza di accertamento
dell’usucapione, resa all’esito di un giudizio intercorso, in via esclusiva, tra il titolare formale del
diritto di proprietà e l’usucapente, non può spiegare effetti contro il creditore garantito da ipoteca
iscritta su quel bene” e, quindi, in relazione ai rischi legati ad un acquisto da un soggetto che
ha usucapito il bene oggetto di disposizione. In questi casi il terzo che non ha partecipato a
giudizio di cognizione potrà far valere le proprie ragioni attraverso il rimedio straordinario
dell’opposizione del terzo di cui all’art. 404 c.p.c. mettendo di fatto a rischio l’acquisto di chi
ha fatto affidamento sulla sentenza accertativa dell’usucapione.
Stabilito, quindi, che i diritti dei terzi acquistati medio tempore dal soggetto usucapito
soccombono rispetto alle pretese dell’usucapente sul medesimo bene, restano le criticità legate
all’opponibilità dell’acquisto sulla base dei principi che regolano la pubblicità immobiliare, ai
principi di rango costituzionale che regolano il diritto di difesa (art. 24 Cost.), ai principi che
regolano i giudizi di cognizione ed i relativi vizi della sentenza ed ai principi che stabiliscono
la relatività degli effetti della cosa giudicata (art. 2900 c.c.).
7. Conclusioni. — Per tirare le conclusioni e verificare quale debba essere il compor-
tamento del notaio allorquando sui trovi di fronte ad un soggetto che intenda disporre di un
diritto acquistato a titolo di usucapione, mi sembra di poter affermare che ci troviamo di fronte
ad un ventaglio di fattispecie per ognuna delle quali ci sono rischi graduati in modo diverso,
anche per le diverse scelte operate dal Legislatore. Al notaio competerà un dovere di
informazione e di consiglio che varierà sulla base della documentazione fornita a supporto del
diritto vantato e potrà variare sulla base delle verifiche sul titolo esibito confrontate con le
risultanze dei registri immobiliari.
In assenza di qualunque atto formale di accertamento dell’usucapione (accordo negoziale
o sentenza) il terzo acquirente da un soggetto che asserisce di aver usucapito il bene venduto
M A R C O K R O G H
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sarà esposto a qualunque tipo di contestazione da parte sia dei soggetti che contestano
l’avvenuta usucapione, sia di terzi che possono vantare pretese e diritti sui beni stessi.
In caso di accordo raggiunto in sede di procedimento di media conciliazione, l’acquisto sarà
opponibile esclusivamente ai soggetti che hanno partecipato all’accordo restando impregiudicati
gli eventuali diritti vantati da terzi sul medesimo bene non partecipanti all’accordo stesso.
In caso di sentenza accertativa dell’usucapione, avremo un titolo idoneo a radicare un
maggior affidamento rispetto ad un accordo negoziale (sia esso di natura meramente accer-
tativa che transattiva), ma non può trascurarsi che anche la sentenza potrebbe essere viziata
per la violazione delle norme sul litisconsorzio necessario ovvero perché potrebbe avere ad
oggetto beni non usucapibili (perché ad esempio gravati da usi civici) e, quindi esporre,
comunque, il terzo acquirente ad una rivendicazione da parte del terzi che possa mettere a
rischio l’acquisto effettuato.
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