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Beneficiario effettivo, treaty shopping e look through approach

L
Lorenzo Savastano

Presentation on the theme of Beneficial Ownership clause, Treaty shopping schemes and Look-Through approach

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Pianificazione fiscale internazionale aggressiva. Beneficiario effettivo, Treaty shopping e Look-through approach. Casi operativi. SCUOLA NAZIONALE DELLAMMINISTRAZIONE Cap. Lorenzo Savastano, Guardia di Finanza MILANO, 20 NOVEMBRE 2018
Pianificazione fiscale internazionale aggressiva. Table of contents 1. Premessa: la pianificazione fiscale internazionale 2. Il fenomeno (e le forme) di treaty shopping 3. Tassazione flussi outbound (cenni) 3. Definizione e funzione di beneficiario effettivo 4. Attivit di controllo: il look-through approach 5. Casi operativi
PIANIFICAZIONE FISCALE INTERNAZIONALE ELUSIONE/EVASIONE FISCALE INTERNAZIONALE ELEMENTO DI COMPLESSIT OCSE UNIONE EUROPEA COMPETIZIONE FISCALE DANNOSA (OECD, 1998) ABUSO LIBERT DEI TRATTATI (i.e. libert di stabilimento, art. 54 TFUE) Premessa: la pianificazione fiscale internazionale. US Helvering v. Gregory, 1934: 束Any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible, he is not bound to choose that pattern which will best pay the Treasury; there is not even a patriotic duty to increase ones taxes損 Australia - Jacques vs. Federal Commissioner of Taxation: 束There is nothing wrong in companies and shareholders entering, if they can, into transactions for the purpose of avoiding, or relieving them of taxation損
Il fenomeno del Treaty shopping Definizione del fenomeno treaty shopping: sfruttamento indebito di un regime vantaggioso contenuto in una o pi湛 Convenzioni contro le doppie imposizioni, attraverso lartificiosa localizzazione di una struttura economica (conduit) in uno dei Paesi aderenti alla Convenzione, affinch辿 detta struttura diventi funzionale alla fruizione delle agevolazioni previste dal Trattato, altrimenti non accessibili; directive shopping: unentit residente in uno Stato non appartenente allUE interpone in uno Stato membro, con il quale di norma lo Stato in cui risiede ha stipulato una convenzione contro le doppie imposizioni, unaltra entit, allo scopo di beneficiare, indebitamente, del regime fiscale previsto dalla disciplina dellUnione Europea; rule shopping: ricerca, allinterno di una Convenzione internazionale, della disposizione che comporta il minor prelievo fiscale, adeguando ad essa, quanto meno da un punto di vista formale, le operazioni economiche che sintendono porre in essere (es. dividend washing). ABUSO DELLE CONVENZIONI TRASFERIMENTO DEL CONTRIBUENTE TRASFERIMENTO DI MATERIA IMPONIBILE
Il fenomeno del Treaty shopping Schema 1: Direct Conduit Company Z risiede nello Stato A che detiene una partecipazione X Situata nello Stato C. Lo Stato A non ha convenzioni contro le doppie imposizioni con lo Stato C e prevede una WHT domestica sui dividendi del 20%. Lo Stato B ha in essere convenzioni contro le doppie imposizioni sia con lo Stato A che con lo Stato C. Tali convenzioni prevedono, in caso di distribuzione di dividendo, che la WHT sia del 5% per i flussi tra gli Stati B e C e tra B e A. Allo scopo di beneficiare dei vantaggi previsti dalle suddette convenzioni, Z costituisce una societ F (cd. direct conduit company) residente nello Stato B alla quale conferisce la partecipazione Y. Conduit company: assenza di un proprio interesse sostanziale alla percezione del reddito ne caratterizza la situazione giuridica soggettiva di filtro attraverso cui il reddito viene condotto allinterponente.
Il fenomeno del Treaty shopping Schema 2: Stepping Stone Company Z crea due societ in C e in B. C assoggetta le proprie imprese a tassazione ordinaria; La conduit paga interessi/royalties/service fee/commissioni a C2 che 竪 assoggettata ad un regime a fiscalit privilegiata Doppio vantaggio: WHT minore (convenzione C-S) + abbattimento del reddito grazie a royalties pagate a CS (es. per sfruttamento di un brevetto.)
La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Direttive UE SCHEMA TASSAZIONE FLUSSI OUTBOUND (WHT) Dividendi WHT ordinaria del 26% (art. 27, c. 3, DPR 600/1973) Convenzione OCSE (art. 10) Direttiva 2011/96/UE (束Madre-Figlia損) WHT 1,375%* (art. 27, c. 3 ter, DPR 600/1973) NO WHT ** (art. 27 bis, DPR 600/1973) Interessi WHT ordinaria del 26% (art. 26, DPR 600/1973) Convenzione OCSE (art. 11) Direttiva 2003/49/CE (束Interessi-Canoni損) NO WHT (art. 26 quater, DPR 600/1973) Royalties WHT ordinaria del 30% (art. 25, c. 4, DPR 600/73) Convenzione OCSE (art. 12) Direttiva 2003/49/CE (束Interessi-Canoni損) NO WHT (art. 26 quater, DPR 600/1973) *soggetta nello Stato di residenza ad unimposta sul reddito delle societ. ** Se gli utili derivano da una partecipazione nella societ italiana non inferiore al 10% del capitale, detenuta da almeno un anno ininterrottamente.
Par. Art. 10 Dividendi Art. 11 Interessi Art. 12 Royalties 1 Ripartizione poteri impositivi Ripartizione poteri impositivi Tassazione esclusiva nel Paese di residenza 2 Definizione di canoni 3 Definizione di dividendi Definizione di interessi Stabile organizzazione 4 Stabile organizzazione Stabile organizzazione Principio di libera concorrenza 5 Divieto di imposizione extraterritoriale Individuazione delle fonte degli interessi 6 Principio di libera concorrenza La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
Par. Art. 10 Dividendi Art. 11 Interessi Art. 12 Royalties 1 Ripartizione poteri impositivi Ripartizione poteri impositivi Tassazione esclusiva nel Paese di residenza 2 Definizione di canoni 3 Definizione di dividendi Definizione di interessi Stabile organizzazione 4 Stabile organizzazione Stabile organizzazione Principio di libera concorrenza 5 Divieto di imposizione extraterritoriale Individuazione delle fonte degli interessi 6 Principio di libera concorrenza La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
Artt. 10/11/12 OECD MC REGOLE COMUNI: 1. Limite di imposizione dello Stato della fonte se il beneficiario effettivo di dividendi/interessi 竪 residente nellaltro Stato contraente; 2. Imposizione esclusiva nello Stato di residenza del percettore se egli 竪 beneficiario effettivo dei canoni. Eccezione in caso di stabile organizzazione Tassazione senza limitazioni nello Stato della fonte (determinazione del reddito netto); Condizioni: Esistenza della stabile organizzazione ex art. 5; Il bene da cui derivano i redditi si ricollega effettivamente alla stabile organizzazione (il beneficiario effettivo del reddito esercita lattivit tramite la stabile organizzazione). La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
Nozione di beneficiario effettivo Evoluzione della definizione Beneficiario effettivo: condizione per ottenere il beneficio convenzionale (viz. minor WHT nello Stato della fonte) in caso di dividendi, interessi e royalties. 1977 Introduzione nel modello OCSE: beneficio convenzionale "se il percettore 竪 il beneficiario effettivo" 1987 Rapporto OCSE sulle conduit company e base company 1995 Revisione modello OCSE: beneficio convenzionale "se il beneficiario effettivo 竪 residente nell'altro Stato contraente束 (percettore diverso dal beneficiario) 2003 Modifiche Commentario Modello OCSE (Restricting the entitlement to treaty benefits) 2014 BEPS project: al right to use and enjoy si associa lobbligo del back-to-back + clausole anti-abuso (LOB + PPT). BENEFICIARIO EFFETTIVO PERCETTORE DEL REDDITO RESIDENTE NELLO STATO CONTRAENTE OBBLIGATO A RETROCEDERE BEPS Action 6
束Beneficiario effettivo UE損 束Beneficiario effettivo OCSE損 (discrimen: 束rischio di credito損 cfr. Conclusioni Avv. Gen. J. Kokott del 1属 marzo 2018 nelle cause C-115/16, C-116/16 C-117/16 C- 118/16 C- 119/16, C.299/16 e C. 682/16, caso ApS/Skatteministeriet). Nozione di beneficiario effettivo Interpretazione della definizione Art. 3, par. 2, OECD MC: Le espressioni non definite nella Convenzione hanno il significato ad esse attribuito dalla legislazione interna dello Stato che applica la Convenzione (prevalenza leggi fiscali). A meno che il contesto non richieda una diversa interpretazione Interpretazione definizione di beneficiario effettivo: Contesto ex art. 31, par. 2, Conv. Vienna Commentario; Intervento sul Preambolo (BEPS 6) 束Beneficiario finale損 ex Comm. Mod. OCSE 1977 束Beneficiario effettivo損 ex Comm. Mod. OCSE 2014 LIMITI Legislazione interna contiene solo recepimento Direttive UE 束Madre- figlia損 ed 束Interessi-Canoni損 object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance. VALORE PROBATORIO CERTIFICATI FISCALI UE
The FATF standards define beneficial owner as the natural person(s) who ultimately own(s) or control(s) a customer and/or the natural person on whose behalf a transaction is being conducted. It also includes those persons who exercise ultimate effective control over a legal person or arrangement This definition differs from the definitions of beneficiary and beneficiaries, which can include both natural and legal persons and arrangements, and often relate to: the recipients of charitable, humanitarian, or other types of assistance through the services of an NPO, or the person(s) entitled to the benefit of a trust arrangement or insurance policy []損 Nozione di beneficiario effettivo Analogie con settore AML-TF
Since the term beneficial owner was added to address potential difficulties arising from the use of the words paid toa resident in paragraph 1 []. The term beneficial owner is therefore not used in a narrow technical sense [], rather, it should be understood in its context, in particular in relation to the words paid to a resident, and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance (par. 12.1 Commentary on art. 10, OECD MC). [] the meaning of beneficial owner make it clear that the meaning given to this term in the context of the Article must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets (par. 12.6 Commentary on art. 10, OECD MC). []where the Account Holder is an intermediary structure, Financial Institutions are to look through that structure, and identify and report on its beneficial owners. That important element in the application of that Directive relies on anti-money-laundering (AML) information obtained pursuant to Directive (EU) 2015/849 []. To ensure effective monitoring of the application by Financial Institutions of the due diligence procedures [], the tax authorities need access to AML information. OCSEDir.2011/16/EU (2属-3属reamble) Nozione di beneficiario effettivo Analogie con settore AML-TF
Look-Through approach Definizione e metodo (1/2) Metodologia derivante dal settore AML TF; opera in caso di affermata dissociazione tra la condizione di percipiente formale (legal owner) e quella di titolare effettivo (beneficial owner) degli stessi; sul presupposto che il beneficiario formale si limiti a frapporsi nel flusso reddituale dallItalia verso il beneficiario effettivo, pi湛 corretto sarebbe applicare il regime impositivo che sarebbe stato, comunque, adottabile ove questultimo soggetto non fosse stato coinvolto e il flusso medesimo avesse raggiunto in uscita direttamente il beneficial owner; approccio as if, che riqualifica il carico fiscale in uscita dallItalia in funzione delle norme, interne e pattizie, che sarebbero state applicabili a unoperazione di diretta attribuzione dei dividendi, delle royalties e degli interessi al beneficiario effettivo.
A D B C ITA USA UE JAP 100100 WHT 26% 100 WHT 26% WHT 26% Look-Through approach Definizione e metodo (2/2)
Amministrazione finanziaria: Il principio look through 竪 stato riconosciuto in modo espresso, dallAF nella Circ. 21/E/2015, sulla disciplina dei conferimenti provenienti dallestero ai fini ACE; Ris. n. 12/431/1987 (dividendi), caso di dividendi distribuiti da una societ italiana a una banca inglese, intestataria delle relative azioni in qualit di nominee di un istituto bancario americano, il quale - a sua volta - amministrava fiduciariamente taluni fondi pensione statunitensi. La risoluzione individua negli USA la residenza del beneficiario effettivo dei dividendi, per concludere, in coerenza con ci嘆, a favore dellapplicazione della convenzione Italia-USA; Ris. n. 86/E/2006 (royalties), in risposta ad un interpello relativo a royalties corrisposte da soggetto fiscalmente residente in Italia a societ di diritto USA, operante quale mero intermediario (royalties company) di licensors localizzati in altri Stati, beneficiari effettivi dei flussi reddituali stessi. In tale risoluzione, lAgenzia delle entrate sembra aderire, seppur non in maniera esplicita, allapplicazione del trattato stipulato con lo Stato del beneficiario effettivo, in luogo della ritenuta ordinaria prevista a livello interno, qualificandola come facolt del sostituto dimposta, al quale spetter (...) valutare - di volta in volta - la pertinenza e lattendibilit della documentazione presentata dai beneficiari effettivi dei redditi da essi corrisposti, al fine di applicare direttamente le convenzioni tra lItalia e i Paesi di residenza dei licensors. Look-Through approach Posizione dellAgenzia delle Entrate
Look-Through approach Casi operativi Giurisprudenza (1/2) A sostegno della pretesa AF: a) abbinamenti tra finanziamenti fatti e finanziamenti ricevuti sulla base di 10 files ottenuti dallAF magiara (operazione di cd. Italian financing); b) assenza di un adeguato margine di remunerazione per lattivit di finanziamento prestata; c) mancata tutela della propria stabilit finanziaria e dellordinario svolgimento della propria attivit dimpresa mediante misure quali aumenti di capitale sociale, ricorso allautofinanziamento etc.; d) mancata assunzione del rischio di credito da parte della societ magiara. CTP Milano n. 4481 del 9.10.2018 NO WHT ALFA BETA GAMMA ITALIA BERMUDAUNGHERIA Look-Through approach Valore dirimente dei certificati ex art. 26 quater DPR 600/73 (conf. CTP Milano n. 9819/2015; CTP Milano n. 8303/2016; CTP Milano n. 4091/2017; CTR Abruzzo n. 825/2017) interessi
CTP Torino n. 14 del 11.02.2010 Contestazione ad una societ italiana dellerronea applicazione, al momento del pagamento di royalties a una societ tedesca, dellaliquota ridotta del 5% prevista dallart. 12, comma 2, Conv. Italia-Germania, in luogo di quella del 30% prevista dallart. 25, comma 4, del D.P.R. n. 600/1973, ci嘆, in quanto beneficiario effettivo dei canoni era da considerarsi una societ residente negli USA, titolare del diritto giuridico ed economico sui beni immateriali ottenuti in concessione dal soggetto residente. In tale contesto, la CTP ha chiarito che 竪 possibile applicare il trattato fiscale tra lo Stato della fonte e quello di residenza del beneficiario effettivo, ove esistente. In particolare, trattandosi - come riconosciuto dagli stessi organi preposti alla verifica - di transazione economica in realt intercorsa fra la [societ italiana] e la [societ americana], appare equo ritenere applicabile alla fattispecie la ritenuta nella misura del 10% di cui allart. 12 della convenzione Italia-Stati Uniti. Look-Through approach Casi operativi Giurisprudenza (2/2) ALFA BETA GAMMA ITALIA USAGERMANIA Look-Through approach NO WHT royalties
Par. 161 Commentary on art. 29, par. 8, OECD MC CO2 PE (CO3) STATO R CO1 STATO S CO3 STATO J ROYALTIES PROFIT/LOSS WHT [] potential abuses may result from the transfer of shares, debt-claims, rights or property to permanent establishments set up solely for that purpose in countries that do not tax, or offer preferential tax treatment to, the income from such assets []. Condizioni di attivazione della regola: 1. No WHT in Stato S 2. Stato R esenta i profitti della stabile organizzazione Applicazione WHT (no beneficio convenzionale), nella percentuale pi湛 bassa fra: a) X % stabilito convenzionalmente; b) Il 60% dellimposta che la SO avrebbe scontato su quella medesima componente di reddito se SO fosse stata situata nello Stato della fonte. Tranne se, in alternativa, vi 竪: 1. un significativo livello di imposizione nello Stato in cui 竪 situata la SO; o 2. Il reddito deriva, o 竪 connesso, ad una attiva gestione dellimpresa nello Stato S (束active conduct of a business損) e purch辿 non si tratti di investimenti fatti da soggetti diversi da banche, societ assicurative o altri security dealer registrati. Look-Through approach Nuovo Par. 8, art. 29 OECD MC
1. elementi di collegamento (es. corrispondenza commerciale, contratti ed email, relativi ai rapporti effettivamente esistenti con altre entit, soprattutto se appartenenti al medesimo gruppo multinazionale. Pi湛 in generale: dati desumibili dal country by country report (a titolo esemplificativo, lentit del capitale sociale, quella delle imposte pagate, il numero dei lavoratori dipendenti); 2. determinazione dei flussi reddituali, rappresentazione illustrata nella nota integrativa al bilancio, ove sono riportati i riferimenti ai singoli contratti; 3. requisito della effettiva disponibilit dei redditi percepiti e del potere di controllo dei relativi flussi: sostanziale identit di date e/o importi tra pagamenti ricevuti dal soggetto non residente e quelli effettuati nei confronti di parti terze. Verifica se vi sia o meno un obbligo giuridico di retrocessione del reddito o se, di fatto, si registri una corrispondenza temporale e quantitativa nellingresso e nelluscita delle somme, anche per segmento di operazione, circostanza indicativa del fatto che vi 竪 un terzo soggetto che beneficia del reddito in argomento. COSTRUZIONE PURO ARTIFICIO COSTRUZIONE GENUINA CHECK LIST IN FASE DI ACCESSO / VERIFICA RESIDENZA ABUSO DEL DIRITTO SE IN PRESENZA DI OPERAZIONI CONDUIT VALUTARE RICORSO A DISPOSIZONI ANTI-ELUSIVE Look-Through approach Indicazioni operative. Circ. 1/2018 G. di F.
GRAZIE PER LATTENZIONE

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  • 1. Pianificazione fiscale internazionale aggressiva. Beneficiario effettivo, Treaty shopping e Look-through approach. Casi operativi. SCUOLA NAZIONALE DELLAMMINISTRAZIONE Cap. Lorenzo Savastano, Guardia di Finanza MILANO, 20 NOVEMBRE 2018
  • 2. Pianificazione fiscale internazionale aggressiva. Table of contents 1. Premessa: la pianificazione fiscale internazionale 2. Il fenomeno (e le forme) di treaty shopping 3. Tassazione flussi outbound (cenni) 3. Definizione e funzione di beneficiario effettivo 4. Attivit di controllo: il look-through approach 5. Casi operativi
  • 3. PIANIFICAZIONE FISCALE INTERNAZIONALE ELUSIONE/EVASIONE FISCALE INTERNAZIONALE ELEMENTO DI COMPLESSIT OCSE UNIONE EUROPEA COMPETIZIONE FISCALE DANNOSA (OECD, 1998) ABUSO LIBERT DEI TRATTATI (i.e. libert di stabilimento, art. 54 TFUE) Premessa: la pianificazione fiscale internazionale. US Helvering v. Gregory, 1934: 束Any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible, he is not bound to choose that pattern which will best pay the Treasury; there is not even a patriotic duty to increase ones taxes損 Australia - Jacques vs. Federal Commissioner of Taxation: 束There is nothing wrong in companies and shareholders entering, if they can, into transactions for the purpose of avoiding, or relieving them of taxation損
  • 4. Il fenomeno del Treaty shopping Definizione del fenomeno treaty shopping: sfruttamento indebito di un regime vantaggioso contenuto in una o pi湛 Convenzioni contro le doppie imposizioni, attraverso lartificiosa localizzazione di una struttura economica (conduit) in uno dei Paesi aderenti alla Convenzione, affinch辿 detta struttura diventi funzionale alla fruizione delle agevolazioni previste dal Trattato, altrimenti non accessibili; directive shopping: unentit residente in uno Stato non appartenente allUE interpone in uno Stato membro, con il quale di norma lo Stato in cui risiede ha stipulato una convenzione contro le doppie imposizioni, unaltra entit, allo scopo di beneficiare, indebitamente, del regime fiscale previsto dalla disciplina dellUnione Europea; rule shopping: ricerca, allinterno di una Convenzione internazionale, della disposizione che comporta il minor prelievo fiscale, adeguando ad essa, quanto meno da un punto di vista formale, le operazioni economiche che sintendono porre in essere (es. dividend washing). ABUSO DELLE CONVENZIONI TRASFERIMENTO DEL CONTRIBUENTE TRASFERIMENTO DI MATERIA IMPONIBILE
  • 5. Il fenomeno del Treaty shopping Schema 1: Direct Conduit Company Z risiede nello Stato A che detiene una partecipazione X Situata nello Stato C. Lo Stato A non ha convenzioni contro le doppie imposizioni con lo Stato C e prevede una WHT domestica sui dividendi del 20%. Lo Stato B ha in essere convenzioni contro le doppie imposizioni sia con lo Stato A che con lo Stato C. Tali convenzioni prevedono, in caso di distribuzione di dividendo, che la WHT sia del 5% per i flussi tra gli Stati B e C e tra B e A. Allo scopo di beneficiare dei vantaggi previsti dalle suddette convenzioni, Z costituisce una societ F (cd. direct conduit company) residente nello Stato B alla quale conferisce la partecipazione Y. Conduit company: assenza di un proprio interesse sostanziale alla percezione del reddito ne caratterizza la situazione giuridica soggettiva di filtro attraverso cui il reddito viene condotto allinterponente.
  • 6. Il fenomeno del Treaty shopping Schema 2: Stepping Stone Company Z crea due societ in C e in B. C assoggetta le proprie imprese a tassazione ordinaria; La conduit paga interessi/royalties/service fee/commissioni a C2 che 竪 assoggettata ad un regime a fiscalit privilegiata Doppio vantaggio: WHT minore (convenzione C-S) + abbattimento del reddito grazie a royalties pagate a CS (es. per sfruttamento di un brevetto.)
  • 7. La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Direttive UE SCHEMA TASSAZIONE FLUSSI OUTBOUND (WHT) Dividendi WHT ordinaria del 26% (art. 27, c. 3, DPR 600/1973) Convenzione OCSE (art. 10) Direttiva 2011/96/UE (束Madre-Figlia損) WHT 1,375%* (art. 27, c. 3 ter, DPR 600/1973) NO WHT ** (art. 27 bis, DPR 600/1973) Interessi WHT ordinaria del 26% (art. 26, DPR 600/1973) Convenzione OCSE (art. 11) Direttiva 2003/49/CE (束Interessi-Canoni損) NO WHT (art. 26 quater, DPR 600/1973) Royalties WHT ordinaria del 30% (art. 25, c. 4, DPR 600/73) Convenzione OCSE (art. 12) Direttiva 2003/49/CE (束Interessi-Canoni損) NO WHT (art. 26 quater, DPR 600/1973) *soggetta nello Stato di residenza ad unimposta sul reddito delle societ. ** Se gli utili derivano da una partecipazione nella societ italiana non inferiore al 10% del capitale, detenuta da almeno un anno ininterrottamente.
  • 8. Par. Art. 10 Dividendi Art. 11 Interessi Art. 12 Royalties 1 Ripartizione poteri impositivi Ripartizione poteri impositivi Tassazione esclusiva nel Paese di residenza 2 Definizione di canoni 3 Definizione di dividendi Definizione di interessi Stabile organizzazione 4 Stabile organizzazione Stabile organizzazione Principio di libera concorrenza 5 Divieto di imposizione extraterritoriale Individuazione delle fonte degli interessi 6 Principio di libera concorrenza La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
  • 9. Par. Art. 10 Dividendi Art. 11 Interessi Art. 12 Royalties 1 Ripartizione poteri impositivi Ripartizione poteri impositivi Tassazione esclusiva nel Paese di residenza 2 Definizione di canoni 3 Definizione di dividendi Definizione di interessi Stabile organizzazione 4 Stabile organizzazione Stabile organizzazione Principio di libera concorrenza 5 Divieto di imposizione extraterritoriale Individuazione delle fonte degli interessi 6 Principio di libera concorrenza La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
  • 10. Artt. 10/11/12 OECD MC REGOLE COMUNI: 1. Limite di imposizione dello Stato della fonte se il beneficiario effettivo di dividendi/interessi 竪 residente nellaltro Stato contraente; 2. Imposizione esclusiva nello Stato di residenza del percettore se egli 竪 beneficiario effettivo dei canoni. Eccezione in caso di stabile organizzazione Tassazione senza limitazioni nello Stato della fonte (determinazione del reddito netto); Condizioni: Esistenza della stabile organizzazione ex art. 5; Il bene da cui derivano i redditi si ricollega effettivamente alla stabile organizzazione (il beneficiario effettivo del reddito esercita lattivit tramite la stabile organizzazione). La tassazione del flussi outbound Modello OCSE (2017) Struttura sinottica
  • 11. Nozione di beneficiario effettivo Evoluzione della definizione Beneficiario effettivo: condizione per ottenere il beneficio convenzionale (viz. minor WHT nello Stato della fonte) in caso di dividendi, interessi e royalties. 1977 Introduzione nel modello OCSE: beneficio convenzionale "se il percettore 竪 il beneficiario effettivo" 1987 Rapporto OCSE sulle conduit company e base company 1995 Revisione modello OCSE: beneficio convenzionale "se il beneficiario effettivo 竪 residente nell'altro Stato contraente束 (percettore diverso dal beneficiario) 2003 Modifiche Commentario Modello OCSE (Restricting the entitlement to treaty benefits) 2014 BEPS project: al right to use and enjoy si associa lobbligo del back-to-back + clausole anti-abuso (LOB + PPT). BENEFICIARIO EFFETTIVO PERCETTORE DEL REDDITO RESIDENTE NELLO STATO CONTRAENTE OBBLIGATO A RETROCEDERE BEPS Action 6
  • 12. 束Beneficiario effettivo UE損 束Beneficiario effettivo OCSE損 (discrimen: 束rischio di credito損 cfr. Conclusioni Avv. Gen. J. Kokott del 1属 marzo 2018 nelle cause C-115/16, C-116/16 C-117/16 C- 118/16 C- 119/16, C.299/16 e C. 682/16, caso ApS/Skatteministeriet). Nozione di beneficiario effettivo Interpretazione della definizione Art. 3, par. 2, OECD MC: Le espressioni non definite nella Convenzione hanno il significato ad esse attribuito dalla legislazione interna dello Stato che applica la Convenzione (prevalenza leggi fiscali). A meno che il contesto non richieda una diversa interpretazione Interpretazione definizione di beneficiario effettivo: Contesto ex art. 31, par. 2, Conv. Vienna Commentario; Intervento sul Preambolo (BEPS 6) 束Beneficiario finale損 ex Comm. Mod. OCSE 1977 束Beneficiario effettivo損 ex Comm. Mod. OCSE 2014 LIMITI Legislazione interna contiene solo recepimento Direttive UE 束Madre- figlia損 ed 束Interessi-Canoni損 object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance. VALORE PROBATORIO CERTIFICATI FISCALI UE
  • 13. The FATF standards define beneficial owner as the natural person(s) who ultimately own(s) or control(s) a customer and/or the natural person on whose behalf a transaction is being conducted. It also includes those persons who exercise ultimate effective control over a legal person or arrangement This definition differs from the definitions of beneficiary and beneficiaries, which can include both natural and legal persons and arrangements, and often relate to: the recipients of charitable, humanitarian, or other types of assistance through the services of an NPO, or the person(s) entitled to the benefit of a trust arrangement or insurance policy []損 Nozione di beneficiario effettivo Analogie con settore AML-TF
  • 14. Since the term beneficial owner was added to address potential difficulties arising from the use of the words paid toa resident in paragraph 1 []. The term beneficial owner is therefore not used in a narrow technical sense [], rather, it should be understood in its context, in particular in relation to the words paid to a resident, and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance (par. 12.1 Commentary on art. 10, OECD MC). [] the meaning of beneficial owner make it clear that the meaning given to this term in the context of the Article must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets (par. 12.6 Commentary on art. 10, OECD MC). []where the Account Holder is an intermediary structure, Financial Institutions are to look through that structure, and identify and report on its beneficial owners. That important element in the application of that Directive relies on anti-money-laundering (AML) information obtained pursuant to Directive (EU) 2015/849 []. To ensure effective monitoring of the application by Financial Institutions of the due diligence procedures [], the tax authorities need access to AML information. OCSEDir.2011/16/EU (2属-3属reamble) Nozione di beneficiario effettivo Analogie con settore AML-TF
  • 15. Look-Through approach Definizione e metodo (1/2) Metodologia derivante dal settore AML TF; opera in caso di affermata dissociazione tra la condizione di percipiente formale (legal owner) e quella di titolare effettivo (beneficial owner) degli stessi; sul presupposto che il beneficiario formale si limiti a frapporsi nel flusso reddituale dallItalia verso il beneficiario effettivo, pi湛 corretto sarebbe applicare il regime impositivo che sarebbe stato, comunque, adottabile ove questultimo soggetto non fosse stato coinvolto e il flusso medesimo avesse raggiunto in uscita direttamente il beneficial owner; approccio as if, che riqualifica il carico fiscale in uscita dallItalia in funzione delle norme, interne e pattizie, che sarebbero state applicabili a unoperazione di diretta attribuzione dei dividendi, delle royalties e degli interessi al beneficiario effettivo.
  • 16. A D B C ITA USA UE JAP 100100 WHT 26% 100 WHT 26% WHT 26% Look-Through approach Definizione e metodo (2/2)
  • 17. Amministrazione finanziaria: Il principio look through 竪 stato riconosciuto in modo espresso, dallAF nella Circ. 21/E/2015, sulla disciplina dei conferimenti provenienti dallestero ai fini ACE; Ris. n. 12/431/1987 (dividendi), caso di dividendi distribuiti da una societ italiana a una banca inglese, intestataria delle relative azioni in qualit di nominee di un istituto bancario americano, il quale - a sua volta - amministrava fiduciariamente taluni fondi pensione statunitensi. La risoluzione individua negli USA la residenza del beneficiario effettivo dei dividendi, per concludere, in coerenza con ci嘆, a favore dellapplicazione della convenzione Italia-USA; Ris. n. 86/E/2006 (royalties), in risposta ad un interpello relativo a royalties corrisposte da soggetto fiscalmente residente in Italia a societ di diritto USA, operante quale mero intermediario (royalties company) di licensors localizzati in altri Stati, beneficiari effettivi dei flussi reddituali stessi. In tale risoluzione, lAgenzia delle entrate sembra aderire, seppur non in maniera esplicita, allapplicazione del trattato stipulato con lo Stato del beneficiario effettivo, in luogo della ritenuta ordinaria prevista a livello interno, qualificandola come facolt del sostituto dimposta, al quale spetter (...) valutare - di volta in volta - la pertinenza e lattendibilit della documentazione presentata dai beneficiari effettivi dei redditi da essi corrisposti, al fine di applicare direttamente le convenzioni tra lItalia e i Paesi di residenza dei licensors. Look-Through approach Posizione dellAgenzia delle Entrate
  • 18. Look-Through approach Casi operativi Giurisprudenza (1/2) A sostegno della pretesa AF: a) abbinamenti tra finanziamenti fatti e finanziamenti ricevuti sulla base di 10 files ottenuti dallAF magiara (operazione di cd. Italian financing); b) assenza di un adeguato margine di remunerazione per lattivit di finanziamento prestata; c) mancata tutela della propria stabilit finanziaria e dellordinario svolgimento della propria attivit dimpresa mediante misure quali aumenti di capitale sociale, ricorso allautofinanziamento etc.; d) mancata assunzione del rischio di credito da parte della societ magiara. CTP Milano n. 4481 del 9.10.2018 NO WHT ALFA BETA GAMMA ITALIA BERMUDAUNGHERIA Look-Through approach Valore dirimente dei certificati ex art. 26 quater DPR 600/73 (conf. CTP Milano n. 9819/2015; CTP Milano n. 8303/2016; CTP Milano n. 4091/2017; CTR Abruzzo n. 825/2017) interessi
  • 19. CTP Torino n. 14 del 11.02.2010 Contestazione ad una societ italiana dellerronea applicazione, al momento del pagamento di royalties a una societ tedesca, dellaliquota ridotta del 5% prevista dallart. 12, comma 2, Conv. Italia-Germania, in luogo di quella del 30% prevista dallart. 25, comma 4, del D.P.R. n. 600/1973, ci嘆, in quanto beneficiario effettivo dei canoni era da considerarsi una societ residente negli USA, titolare del diritto giuridico ed economico sui beni immateriali ottenuti in concessione dal soggetto residente. In tale contesto, la CTP ha chiarito che 竪 possibile applicare il trattato fiscale tra lo Stato della fonte e quello di residenza del beneficiario effettivo, ove esistente. In particolare, trattandosi - come riconosciuto dagli stessi organi preposti alla verifica - di transazione economica in realt intercorsa fra la [societ italiana] e la [societ americana], appare equo ritenere applicabile alla fattispecie la ritenuta nella misura del 10% di cui allart. 12 della convenzione Italia-Stati Uniti. Look-Through approach Casi operativi Giurisprudenza (2/2) ALFA BETA GAMMA ITALIA USAGERMANIA Look-Through approach NO WHT royalties
  • 20. Par. 161 Commentary on art. 29, par. 8, OECD MC CO2 PE (CO3) STATO R CO1 STATO S CO3 STATO J ROYALTIES PROFIT/LOSS WHT [] potential abuses may result from the transfer of shares, debt-claims, rights or property to permanent establishments set up solely for that purpose in countries that do not tax, or offer preferential tax treatment to, the income from such assets []. Condizioni di attivazione della regola: 1. No WHT in Stato S 2. Stato R esenta i profitti della stabile organizzazione Applicazione WHT (no beneficio convenzionale), nella percentuale pi湛 bassa fra: a) X % stabilito convenzionalmente; b) Il 60% dellimposta che la SO avrebbe scontato su quella medesima componente di reddito se SO fosse stata situata nello Stato della fonte. Tranne se, in alternativa, vi 竪: 1. un significativo livello di imposizione nello Stato in cui 竪 situata la SO; o 2. Il reddito deriva, o 竪 connesso, ad una attiva gestione dellimpresa nello Stato S (束active conduct of a business損) e purch辿 non si tratti di investimenti fatti da soggetti diversi da banche, societ assicurative o altri security dealer registrati. Look-Through approach Nuovo Par. 8, art. 29 OECD MC
  • 21. 1. elementi di collegamento (es. corrispondenza commerciale, contratti ed email, relativi ai rapporti effettivamente esistenti con altre entit, soprattutto se appartenenti al medesimo gruppo multinazionale. Pi湛 in generale: dati desumibili dal country by country report (a titolo esemplificativo, lentit del capitale sociale, quella delle imposte pagate, il numero dei lavoratori dipendenti); 2. determinazione dei flussi reddituali, rappresentazione illustrata nella nota integrativa al bilancio, ove sono riportati i riferimenti ai singoli contratti; 3. requisito della effettiva disponibilit dei redditi percepiti e del potere di controllo dei relativi flussi: sostanziale identit di date e/o importi tra pagamenti ricevuti dal soggetto non residente e quelli effettuati nei confronti di parti terze. Verifica se vi sia o meno un obbligo giuridico di retrocessione del reddito o se, di fatto, si registri una corrispondenza temporale e quantitativa nellingresso e nelluscita delle somme, anche per segmento di operazione, circostanza indicativa del fatto che vi 竪 un terzo soggetto che beneficia del reddito in argomento. COSTRUZIONE PURO ARTIFICIO COSTRUZIONE GENUINA CHECK LIST IN FASE DI ACCESSO / VERIFICA RESIDENZA ABUSO DEL DIRITTO SE IN PRESENZA DI OPERAZIONI CONDUIT VALUTARE RICORSO A DISPOSIZONI ANTI-ELUSIVE Look-Through approach Indicazioni operative. Circ. 1/2018 G. di F.