�ݺ�ߣ

OPTIME - Formazione Studi e Ricerche
Milano (Grand Hotel et de Milan)
17 febbraio 2017
Avv. Prof. Francesco Rotondi
Founding Partner
LABLAW Studio Legale
1
1© Riproduzione riservata
L’OBBLIGO DI REPECHAGE
ALLA LUCE DELLA NUOVA
DISCIPLINA DELLE MANSIONI
(art. 2103 cod. civ. come riformato dal Jobs Act)

© Riproduzione riservata
IL “REPECHÂGE”:
UNA (DATATA) “INVENZIONE” GIURISPRUDENZIALE
22
Tesi:
IL LICENZIAMENTO COME “EXTREMA RATIO”
la prova della effettiva soppressione del posto non è sufficiente da
sola ad integrare gli estremi del giustificato motivo oggettivo
è necessaria anche la dimostrazione della inutilizzabilità aliunde del
lavoratore

UNA GIURISPRUDENZA SCONFINATA
33
Cass. 21.2.1978 n. 856; Cass. 15.9.1979 n. 4775; Cass. 14.6.1983 n. 4988;
Cass. 26.1.1984 n. 624; Cass. 8.3.1990 n. 1875; Cass. 28.11.1992 n.
12746; Cass. 3.6.1994 n. 5401; Cass. 2.3.1995 n. 2414; Cass. 14.9.1995 n.
9715; Cass. 26.10.1996 n. 9369; Cass. 27.11.1996 n. 10527; Cass.
13.10.1997 n. 9967; Cass. 23.10.2001 n. 13021; Cass. 21.12.2001 n.
16144; Cass. 15.11.2002 n. 10559; Cass. 11.4.2003 n. 5777; Cass.
16.5.2003, n. 7717; Cass. 22.8.2003 n. 12362; Cass. 27.2.2004 n. 4050;
11678; Cass. 28.11.2008 n. 28449; Cass. 18.3.2009 n. 6522; Cass.
29.3.2010 n. 7531; Cass. 29.12.2011 n. 29579; Cass. 19.10.2012 n. 18025;
3224; Cass. 3.3.2014 n. 4920; Cass. 8.3.2016 n. 4509; Cass. 11.10.2016 n.
20436; Cass. 9.11.2016 n. 22798; Cass. 21.12.2016 n. 26467; Cass.
12.1.2017 n. 618…

I DUBBI INTERPRETATIVI “TRADIZIONALI”
44
Il repechage è elemento costitutivo della fattispecie del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo?
Su quale parte incombe l’onere di allegazione e prova del
repechage?
Inutilizzabilità aliunde solo in mansioni equivalenti o anche in
mansioni inferiori?
Qual è l’ambito spaziale del repechage?

IL REPECHAGE È ELEMENTO COSTITUTIVO
DELLA FATTISPECIE DEL LICENZIAMENTO PER
GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO?
5

© Riproduzione riservata 66
“Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un
notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro
ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del
lavoro e al regolare funzionamento di essa”
ATTIVITA’ PRODUTTIVA
Art. 3 L. 604/1966:
ORGANIZZAZIONE DEL
LAVORO
REGOLARE
FUNZIONAMENTO DI
ESSA
…REPECHAGE?

ONERE DELLA PROVA
7

IL “REPECHÂGE”: ONERE DI ALLEGAZIONE E PROVA
88
A LUNGO HA PREVALSO UNA SOLUZIONE INTERMEDIA
Il giustificato motivo oggettivo È ESCLUSO quando risulti che il
lavoratore avrebbe potuto essere utilizzato proficuamente in un’altra
posizione
IL LAVORATORE È ONERATO di indicare quali sarebbero tali
posizioni alternative, così esonerando il datore di lavoro dal fornire
una probatio diabolica come sarebbe quella di dimostrare che, nella
sua organizzazione produttiva, non esistano altre possibilità di
utilizzare il lavoratore licenziato
… MA…

«[…] Resta […] a carico del lavoratore, ricorrente in giudizio per ottenere
l’annullamento del licenziamento, l’onere di dedurre ed allegare, […] le
specifiche circostanze e ragioni costituenti i presupposti di tale azione. […]
Sarà poi onere del convenuto datore di lavoro, in opposizione alle suddette
deduzioni e allegazioni […] fornire la prova ai sensi della L. n. 604/1966 art.
5.
[…] Ove una siffatta possibilità di diversa utilizzazione (che costituisce
elemento di fatto certamente collegato, ma pur sempre differenziato e
distinto rispetto alle vere e proprie ragioni di carattere organizzativo,
produttivo e funzionale riferite alla attività aziendale dal citato art. 3) non sia
stata neppure allegata dal ricorrente tra gli elementi posti a fondamento
dell’azione e tra i presupposti della sua domanda, non v’è ragione logica
per cui il convenuto debba chiedere di provare la insussistenza di una
tale circostanza in quanto appunto nemmeno prospettata dalla parte
interessata a farla valere»
99
Cass. 23 ottobre 1998, n. 10559

VICEVERSA: ONERE DI ALLEGAZIONE E PROVA
INTEGRALMENTE IN CAPO AL DATORE DI LAVORO
1010
LE RAGIONI
Principio di vicinanza della prova
Irragionevolezza di una dissociazione tra onere di allegazione e
onere della prova
L’esperimento dell’onere di repechage sarebbe un elemento
costitutivo della fattispecie del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo (della prova della cui sussistenza, giusto il disposto
dell’art. 5 L. 604/1966, è onerato il datore di lavoro)

1111
Cass. 22 marzo 2016, n. 5592
«[…] la domanda del lavoratore è correttamente individuata, a norma dell’art. 414
cod. proc. civ., nn. 3 e 4, da un petitum di impugnazione del licenziamento per
illegittimità e da una causa petendi di inesistenza del giustificato motivo così
come intimato dal datore di lavoro, cui incombe pertanto la prova, secondo la
previsione della L. n. 604 del 1966, art. 5, della sua ricorrenza in tutti gli
elementi costitutivi, in essi compresa l’impossibilità di repechage: senza alcun
onere sostitutivo del lavoratore alla usa controparte datrice sul piano
dell’allegazione, per farne conseguire un onere probatorio (offrendogli, per così
dire, l’affermazione del fatto da provare. Si tratterebbe di una divaricazione
davvero singolare, in quanto inedita sul piano processuale, nel quale l’onere
della prova è modulato in coerente corrispondenza con quello dell’allegazione
[…]»

MANSIONI EQUIVALENTI O MANSIONI
INFERIORI?
12

© Riproduzione riservata 1313
Corte App. Roma 2.2.2016 n. 462:
L'onere della prova della impossibilità di "repechage" si risolve nella dimostrazione di
inesistenza di posti di lavoro disponibili in mansioni equivalenti, di regola a mezzo della
prova di non aver assunto per un congruo periodo altri prestatori di pari grado: onde poter
ritenere la possibilità di utilizzo parziale del lavoratore nella medesima posizione lavorativa
– se del caso ridotta con l'adozione del part-time – è necessario che le mansioni diverse da
quelle soppresse rivestano, nell'ambito del complesso dell'attività lavorativa svolta, una loro
oggettiva autonomia, non risultando cioè intimamente connesse con quelle (prevalenti)
soppresse
Cassazione civile, sez. lav., 12/09/2013, n. 20918
Posto che, ai fini della verifica della possibilità di repechage rilevano le mansioni equivalenti,
ove però i lavoratori abbiano accettato mansioni inferiori al fine di evitare il licenziamento,
la prova dell'impossibilità di repechage va fornita anche con riferimento a tali mansioni
Cassazione civile, sez. VI, 23/05/2013, n. 12810
L'onere del datore di lavoro di provare l'impossibilità di ricollocare il lavoratore da licenziare in
mansioni analoghe a quelle proprie della posizione lavorativa occupata, per quanto debba
essere inteso con elasticità, non può essere considerato assolto con la prova di aver
proposto al dipendente un'attività di natura autonoma, esterna all'azienda e priva di
qualsiasi garanzia reale in termini di flusso di lavoro e di reddito, specialmente se agli altri
dipendenti siano state offerte ben più valide alternative

L’AMBITO SPAZIALE DEL REPECHAGE
14

In presenza di un gruppo d'imprese, configurabile come un unico centro di
imputazione dei rapporti giuridici - come nel caso di specie - l'obbligo di
"repechage" riguarda tutte le imprese del gruppo e non solo l'impresa
dalla quale il lavoratore formalmente dipende, il tutto con un significativo
ampliamento dei margini di tutela per il lavoratore licenziato
L’AMBITO SPAZIALE DEL REPECHAGE
1515
MA: Tribunale Pescara, sez. lav., 11/07/2016, n. 694
L’ambito di riferimento dell’indagine sulla utilizzabilità del lavoratore da
“ripescare” è l’intera organizzazione del datore di lavoro (Cass. 4.10.2004
n. 19837)
…mentre…
non rileva la più ampia organizzazione del gruppo di imprese cui il datore
di lavoro fa parte

Non è sufficiente ad integrare il giustificato motivo oggettivo di
licenziamento la semplice cessazione dell'interesse al distacco o la
soppressione del posto presso la società distaccata dovendo in ogni caso
essere verificati gli elementi costitutivi del giustificato motivo oggettivo
stesso con riferimento all'ambito aziendale del datore di lavoro (nella
specie la società distaccante), sul quale ricade anche l'onere probatorio
circa la impossibilità di repechage, in conseguenza della scelta di
procedere a tale licenziamento
IL REPECHAGE DEL LAVORATORE DISTACCATO
1616
Cass. 11.12.2013 n. 27651

PROSPETTIVE DI UN NUOVO DIRITTO VIVENTE
1717
Il nuovo art. 2103 cod. civ.
Lo ius variandi del datore di lavoro può essere esercitato sempre
purché nell’ambito della categoria e dell’inquadramento.
Il nuovo sistema rimediale della Riforma Fornero (L. 92/2012) e,
soprattutto, del Jobs Act (D.Lgs. 23/2015)
La tutela ripristinatoria del posto di lavoro è gradualmente sostituita
dalla mera tutela economica e indennitaria
e, in giurisprudenza…
Cass. 7 dicembre 2016 n. 25201
Il datore di lavoro può licenziare un dipendente non solo in caso di
difficoltà economiche e in situazioni di ristrutturazioni aziendali
dettate da una congiuntura negativa, ma anche per una migliore
efficienza gestionale e per determinare un incremento della
redditività

18
1)
LA MODIFICA DELL’ART. 2103 COD. CIV.
(art. 3 D.Lgs. 81/2015)
18
Ma procediamo con ordine …

19
Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato
assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia
successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime
effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione […] (art.
2103 c.c.)
IL MUTAMENTO DELLE MANSIONI PRIMA
DELLA MODIFICA DEL D. LGS. N. 81/2015
Scompare la nozione di equivalenza
19
Nella nuova versione

20
1. Mutamento di mansioni unilaterale nello stesso livello e categoria,
senza diminuzione della retribuzione, senza alcuna limitazione
2. Mutamento unilaterale in un livello inferiore in caso di “modifica degli
assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del
lavoratore”, con la conservazione del livello di inquadramento e del
trattamento retributivo in godimento.
3. Possibilità di fare validi accordi di modificazione delle mansioni anche
in pejus in sede protetta
La riforma tocca il cuore della flessibilità organizzativa che rende
mobile l’oggetto del contratto di lavoro
COSA CAMBIA IN SINTESI
20

Art. 3, comma 1, D. lgs. n. 81/2015 che ha modificato l’art. 2103 c.c. cosa prevede?
Dopo aver stabilito, in via generale che il lavoratore deve essere adibito alle stesse
mansioni per le quali è stato assunto o a quelle acquisite attraverso lo sviluppo del
proprio iter professionale, il legislatore dispone che lo stesso possa essere adibito a
“mansioni di pari livello all’interno della categoria di appartenenza, corrispondenti alle
ultime effettivamente svolte”.
Ai fini della modifica unilaterale delle mansioni sarà sufficiente che le mansioni siano
«riconducibili» allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime
effettivamente svolte
21
NUOVO REGIME: MODIFICA UNILATERALE
DELLE MANSIONI
21

MODIFICA IN PEJUS DELLE MANSIONI
Art. 3, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 che ha modificato l’art. 2103 c.c. cosa prevede?
In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del
lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di
inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale.
(senza diminuzione della retribuzione base, salvo indennità specifiche)
È possibile il mutamento di mansioni unilaterale in un livello inferiore:
- solo in caso di modifica assetti organizzativi;
- solo all’interno della medesima categoria legale (quadro, operai);
- ma la RAL resta immutata;
22
Conseguenze:
ll giudice potrà solo valutare la i) sussistenza del presupposto organizzativo e ii) il
nesso di causalità come in tema di giustificato motivo oggettivo di licenziamento

MODIFICA CONSENSUALE IN PEJUS DELLE MANSIONI
Art. 3, comma 6, d. lgs. n. 81/2015 che ha modificato l’art. 2103 c.c.
Nelle sedi protette di cui all’articolo 2113 c.c, ultimo comma, (…) possono
essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di
inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla
i. conservazione della occupazione, ii. all’acquisizione di una diversa
professionalità o iii. al miglioramento delle condizioni di vita.
23© Riproduzione riservata23

1. Conservazione dell’occupazione
Caso in cui, al di fuori di una procedura collettiva di riduzione del personale, il lavoratore
potrebbe essere destinatario di un provvedimento di recesso e pertanto accetta la modifica
della mansione.
In realtà, sono stati già conclusi molti accordi individuali di tale tenore dinnanzi alle sedi
protette.
2. Acquisizione di una diversa professionalità
Casi in cui, il lavoratore ha interesse a sviluppare un’altra professionalità cambiando
categoria di inquadramento.
3. Miglioramento delle condizioni di vita
Caso in cui il lavoratore accetta una modifica della mansione al fine di essere trasferito in
una unità produttiva aziendale più vicina alla sua abitazione.

25
© Riproduzione riservata25
EFFETTI DELLA NUOVA NORMA SUL REPECHAGE
Occorrerà, in caso di contenzioso, dimostrare che nelle ipotesi di
modifica degli assetti organizzativi interni sia stato offerto un nuovo posto
di lavoro anche di livello inferiore.
In questo scenario interpretativo, la maggiore flessibilità gestionale del posto di
lavoro avrebbe come effetto indiretto quello di irrobustire la stabilità del
rapporto di lavoro.
LIMITE: non sarebbe ragionevole consentire che il lavoratore licenziato chieda
di essere assegnato a mansioni che richiedono professionalità non possedute e
che, di fatto, non saprebbe eseguire. Ciò se non altro perché, avendo lui stesso
preso l’iniziativa, non sarebbe ragionevole prevedere un diritto del lavoratore
all’adempimento di un obbligo formativo a carico del datore di lavoro (art. 2103,
comma 3, cod. civ.)

26
2)
IL NUOVO SISTEMA RIMEDIALE AVVERSO IL
LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO
=
IL VENIR MENO DELLA TUTELA “REALE” DEL POSTO
LAVORO
26

27
PARTIAMO DA UN ASSUNTO FACENTE PARTE DEL PATRIMONIO
GIURSPRUDENZIALE ORAMAI ACQUISITO…
E’ noto che in caso di licenziamento del dirigente d'azienda per esigenze di
ristrutturazione aziendali è esclusa la possibilità del repêchage in quanto
incompatibile con la posizione dirigenziale del lavoratore, assistita da un
regime di libera recedibilità del datore di lavoro (ex multis, Cass. 11.2.2013 n.
3157)
E L’ATTUALE SISTEMA RIMEDIALE PER IL
PERSONALE NON DIRIGENZIALE?
27

LA SCOMPARSA DEL RIMEDIO DELLA REINTEGRAZIONE NEL
POSTO DI LAVORO
2828
(assunti prima del 7.3.2015 – Riforma Fornero)
In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la tutela è
indennitaria salvo il caso in cui il Giudice accerti “la manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo”
(assunti a partire dal 7.3.2015 – Jobs Act)
La tutela è sempre e comunque indennitaria
TUTELA MERAMENTE INDENNITARIA = LIBERA RECEDIBILITA’
(VERSO IL “PREZZO” DI UN LICENZIAMENTO)
HA ANCORA RAGIONE DI ESISTERE, ALLA LUCE DI
UN’INTERPRETAZIONE SISTEMATICA DELL’ATTUALE SISTEMA
RIMEDIALE, LA GIURISPRUDENZA SUL REPECHAGE E
SULL’EXTREMA RATIO DEL LICENZIAMENTO?

29
3)
CASS. 7 DICEMBRE 2016 N. 25201
29
e infine… i nuovi approdi della giurisprudenza di legittimità

30
Un cambio di prospettiva
nella motivazione della sentenza è avvertita l’esigenza di evitare
che “il beneficio attuale per un lavoratore a detrimento
dell’efficienza produttiva possa piuttosto tradursi in un pregiudizio
futuro per un numero maggiore di essi” dovendosi tener conto che
“la prospettiva individuale del singolo rapporto di lavoro potrebbe
anche pregiudicare … l’intera comunità dei lavoratori dell’azienda
interessata”
“in una pluridecennale giurisprudenza la Corte costituzionale ha
avuto occasione di affermare […] che nell'art. 4 Cost. non è dato
rinvenire un diritto all'assunzione o al mantenimento del posto di
lavoro; che l'indirizzo di progressiva garanzia del diritto del lavoro
previsto dall'art. 4 e dall'art. 35 Cost. ha portato nel tempo ad
introdurre temperamenti al potere di recesso del datore di lavoro;
che tuttavia tali garanzie sono affidate alla discrezionalità del
legislatore, non solo quanto alla scelta dei tempi, ma anche dei
modi attuazione, in rapporto alla situazione economica generale”
30

“Ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, nella parte che qui rileva, "il licenziamento per
giustificato motivo... è determinato... da ragioni inerenti all'attività produttiva,
all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa".
L'interpretazione letterale della norma, da cui occorre necessariamente muovere, esclude
che per ritenere giustificato il licenziamento per motivo oggettivo debba ricorrere, ai fini
dell'integrazione della fattispecie astratta, un presupposto fattuale - che il datore di lavoro
debba indefettibilmente provare ed il giudice conseguentemente accertare - identificabile
nella sussistenza di "situazioni sfavorevoli" ovvero di "spese notevoli di carattere
straordinario", cui sia necessario fare fronte.
Dal punto di vista dell'esegesi testuale della disposizione è sufficiente che il licenziamento
sia determinato da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al
regolare funzionamento di essa, tra le quali non possono essere aprioristicamente o
pregiudizialmente escluse quelle che attengono ad una migliore efficienza gestionale o
produttiva ovvero anche quelle dirette ad un aumento della redditività d'impresa.
Non è quindi necessitato che si debba fronteggiare un andamento economico negativo o
spese straordinarie e non appare pertanto immeritevole di considerazione l'obiettivo
aziendale di salvaguardare la competitività nel settore nel quale si svolge l'attività
dell'impresa attraverso le modalità, e quindi la combinazione dei fattori della produzione,
ritenute più opportune dal soggetto che ne assume la responsabilità anche in termini di
rischio e di conseguenze patrimoniali pregiudizievoli”
Un cambio di prospettiva
31

“è oggettivamente giustificato il licenziamento del dipendente che sia stato
attuato allo scopo di sopprimere una posizione lavorativa ancorché per
ridurre i costi ancorché le mansioni già assegnate al dipendente licenziato
vengano affidate ovvero distribuite fra altri soggetti (siano essi lavoratori
dipendenti o no della stessa impresa), dato che, in tal caso, il recesso è
strettamente collegato "all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro ed
al regolare funzionamento di essa", elementi questi, in relazione ai quali non
può essere sindacata la scelta operata dal datore di lavoro, essendo la
stessa espressione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41
Cost.. Opinare diversamente significherebbe affermare il principio,
contrastante con quello sancito dal richiamato art. 41, per il quale
l'organizzazione aziendale, una volta delineata, costituisca un dato non
modificabile se non in presenza di un andamento negativo e non, anche ai
fini di una più proficua configurazione dell'apparato produttivo, del
quale il datore di lavoro ha il "naturale" interesse ad ottimizzare
l'efficienza e la competitività” (Cass. 10672/2207; Cass. 12094/2007)
Invero l’evoluzione di un ben preciso (e già
esistente) orientamento giurisprudenziale
32

Apparentemente la sentenza della Suprema
Corte di Cassazione non prende posizione sul
c.d. obbligo di repechage
… ciononostante …
La sentenza tenta di scardinare il principio per cui non può essere in incluso
nel “regolare funzionamento” dell’ “organizzazione del lavoro” (art. 3 L.
604/1966) il principio della necessaria sussistenza di una qualche crisi
aziendale al fine di procedere alla soppressione del posto di lavoro  MA
ALLORA, A MAGGIOR RAGIONE, NON SEMBRA ESSERVI APPIGLIO
ALCUNO PER SOSTENERE LA SUSSISTENZA DELL’OBBLIGO DI
REPECHAGE.
IL REPECHAGE NON È ELEMENTO
COSTITUTIVO IL G.M.O.!
33

GRAZIE !
Avv. Prof. Francesco Rotondi
f.rotondi@lablaw.com

35 I NOSTRI UFFICI
LABLAW
Roma
Via Vittoria Colonna, 40
00193 Roma
Tel: +39 06 36 00 23 65
Fax: +39 06 32 42 344
LABLAW
Padova
Piazza Alcide De Gasperi, 47
35122 Padova
Tel. +39 049 66 17 46
Fax. +39 049 65 83 92
LABLAW
Genova
Via Fiasella, 3 Int. 17
16121 Genova
Tel. +39 010 58 72 78
Fax. +39 010 59 45 08
LABLAW Bari
Corso Vittorio Emanuele II, 30
70128 Bari
Tel: +39 0883 40 37 72
Fax: +39 0883 48 13 72
LABLAW
Pescara
Strada Comunale Piana, 3
65129 Pescara
Tel. +39 085 54 024
Fax. +39 085 43 17 582info.milano@lablaw.com
www.lablaw.com
LABLAW Napoli
Via Del Parco Margherita, 23
80122 Napoli
Tel: +39 081 25 12 3546
Fax: +39 081 40 90 22
LABLAW Milano
Corso Europa, 22
20122 Milano
Tel: +39 02 30 31 11
Fax: +39 02 30 31 12

�ݺ�ߣ

L’obbligo di repechage alla luce della nuova disciplina delle mansioni - Francesco Rotondi - LabLaw

More Related Content

L’obbligo di repechage alla luce della nuova disciplina delle mansioni - Francesco Rotondi - LabLaw