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地方政府与政治 讀實力-2013高普考試.各類特考學儒
- 1. 第 壹 篇 第壹篇 地方自治的基本概念 1 第壹篇 地方自治的基本概念 一、產生背景 二、詞語來源 地方自治的意義與特質 三、實質內涵 四、概念區辨 一、要素 地方自治的要素與構成要件 住民自治 二、構成要件★ 團體自治 一、固有權說 二、承認說 地方自治的本質理論 三、制度性保障說 地 四、人民主權說 方 自 一、制度性保障原則 治 二、住民自治原則 的 基 三、權責制衡原則 本 四、團體自治原則 概 地方自治的實施原則 念 五、權限劃分原則 六、輔助性原則 七、禁止越權原則 八、其他行政法上原理原則 一、地方自治的正功能（優點） 地方自治的功能★ 二、地方自治的負功能（缺失） 一、大陸制與英美制 地方制度的類型 二、聯邦國與單一國★ 三、地方自治與地方行政★ 一、自治綱要時期 我國地方自治過去的發展過程（三時期） 二、自治二法時期 三、地方制度法時期
- 2. 第 壹 篇 2 第壹篇 地方自治的基本概念 一、地方制度法之缺失 二、未來的改革方向 我國地方自治未來的改革方向★ 三、地方制度法之政策發展取向 四、鄉（鎮、市）未來改制方向
- 3. 第 壹 篇 第壹篇 地方自治的基本概念 3 ■導讀說明 本篇主要介紹地方自治之基本概念，諸如地方自治之意涵、產生背景、要 素、本質理論、實施原則、功能、制度比較等，並論述過去我國地方自治發展 之過程，以及未來應改革之方向，屬於地方自治基礎概念的初步認識。 就歷屆考題中檢視，測驗題部分出題機率而言，本篇出題重點集中在我國 地方發展的重要年代，以及各階段的重點事件，例如台北市於民國 56 年升格， 而 94 年考題出現日據時期我國的地方自治，彷彿在測驗考生台灣歷史，考生 應掌握歷屆試題，考過的題目很可能是題庫中重要題型，會重複出現，切勿輕 忽。 申論題出題比例，本篇出題率不高，較重要的題型集中在「地方自治的構 成要件」「地方自治之功能」「地方制度的類型」等，而高考及三等考生，宜 、 、 針對我國地方自治過去歷史「發展過程」及未來「改革方向」加強了解，就考 試趨向及投資報酬率分析，雖然命題率不高，但是本篇很多基礎內容是初學者 進入地方自治領域的墊腳石，這些內容其實是在應考答題過程中，考生得以增 加版面，加強論述內容的重要資料，以下臚列本篇申論題重要考型，考生可視 個人時間多寡加強練習： 何謂團體自治？何謂住民自治？請說明其意義，並舉各種例子說明之。 請討論鄉（鎮、市）公所與直轄市或省轄市所轄「區」公所在法律定位與職 權上的差異。 聯邦制國家與單一制國家對地方自治規範模式，有何異同之處？ 試舉例說明地方自治、地方立法、地方行政之區別；兼述臺灣實施地方自治 的法制化過程。 近年來各界屢有提倡停止鄉（鎮、市）長及鄉（鎮、市）民代表自治選舉之 議；但亦有不少人認為應繼續維持其自治選舉，請就停止或維持鄉（鎮、市） 自治選舉的優缺點加以討論。 地方制度法有那些值得改進的地方？請提出你的意見。
- 4. 第 壹 篇 4 第壹篇 地方自治的基本概念 第一章 地方自治的意義與特質 本章為基本概念建立與相關名詞定義之區別。 一、何謂地方自治？試說明其意義。 【82 委升】 二、何謂地方政府？地方政府與地方自治及地方行政有無不同？試申論之。 【83 簡升】 三、試述地方自治之一般特質；並請簡要申述我國地方自治之特質。 【84 委升】 四、何謂地方政府？地方政府與地方自治及地方行政有無不同？。 【85 高三】 五、地方自治與地方政府有無區別？兩者之關係如何？ 【85 基四】 六、何謂地方政府？何謂地方自治？地方政府和地方自治是否可互為代用？ 【87 基三】 七、何謂地方自治？有人說地方自治，我國自古有之。這種說法是否正確？ 試評述之。 【87 高三】 八、地方自治與地方政府有無區別？試析述之。 【90 委升】 九、試舉例說明地方自治、地方立法、地方行政之區別；兼述臺灣實施地方 自治的法制化過程。★ 【94 委升】 前言提示 所謂地方自治乃是一種垂直權力分立的制度，地方自治制度之實施存在於 民主自由國家始具實質意義，我國自民國 39 年實施地方自治以來，歷經自治 綱要時期、自治二法時期以及地方制度法時期，已從命令化之地方自治逐漸走 向法制化之地方自治，地方自治之實施可謂逐漸成熟完備。
- 5. 第 壹 篇 第一章 地方自治的意義與特質 5 一、產生背景 近代民主國家成立之類型，起始於防堵專制獨裁政體的復活，並藉由國家組 織 體 制 上 的 設 計 ； 即 分 權 的 原 理 ， 將 立 法 權 （ legislation ） 行 政 權 、 （administration）及司法權（justice） ，依權力分立理論，使國家權力行使時 得為物理上之相互調章與控制。此種「水平式權力分立」，雖有助於防止權 力過度集中於國家某一機關或少數人手中，但卻無法遏止中央集權，造成地 方自治團體或居民權利及需要上之漠視。 為填補傳統權力分立原則之漏洞，遂有「垂直式權力分立」之導入。中央與 地方之關係應走出傳統之窠臼，而以民主與法治國為準據，再建立彼此間之 關係。一方面經由民主化之要求，使得人民有權參與與自己密切關係之地方 事務，並有自我形成與決定之自治權利，另一方面地方自治團體與上級監督 機關或自治團體內部，藉由監督與制衡，形成「垂直式權力分立」。 因此，今日之立憲國家的意義應轉變為垂直式與水平式之權力分配的綜合 體，政府之權力分配，除了「功能分配」（即行政、立法、司法之水平權力 分配），尚有「地域分配」（即中央與地方之垂直權力分配）。申言之，「垂 直式權力分立」的導入，型塑出近代意義的地方自治，藉以保障人民的權利， 更落實及深化民主制度功能。因此，地方自治之實施為近代以來民主主義與 政府垂直分權之下發展的結果。 二、詞語來源 根據羅志淵的考據，中國在清光緒年間，曾模仿當時日本法制，頒布「城鄉地 方自治章程」等相關規定，故地方自治一詞乃是來自於日本的翻譯，而日語中 的地方自治，則是從英國「local self-government」一詞翻譯而來，故地方自治 在我國可說是一個標準外來語。 三、實質內涵 地方自治乃是「地方」與「自治」兩詞的組合，就前者而言，在用語上乃是 與中央相對應的名詞；就後者而言，在用語上則是與官治相對應的名詞，亦 即地方自治就是在國家領土以內由民眾自行成立的政治機關，或是自行治理 的形式，並與國家整體、中央政府治理相區隔的概念。 地方自治乃指地方居民在特定區域內，自組公法人團體（內設行政機關及立
- 6. 第 壹 篇 6 第壹篇 地方自治的基本概念 法機關），在國家監督、法律授與下，以自己的行政、立法、組織、人事、 財政、選舉等權限來處理地方事務的一種政治制度。地方自治之實施乃源自 民主主義之發展與分權原理之落實，有學者認為真正地方自治的涵意是從草 根做起，使地方居民有權利管理自己的事務，讓自己有權決定地方公職人員 之去留，對於地方自治事項，亦有依法行使創制、複決之權。因此地方自治 核心概念為住民自治與團體自治之精神，而越基層、越草根的民主越能讓地 方上居民充分參與及凝聚居民間之共同情感，故地方自治正是直接民主或草 根民主精神的體現。 基於以上定義之分析，地方自治具有下列八點特質： 構成主體為地方居民（國籍、戶籍）。 存在於特定區域範圍內（行政區域、自治區域）。 由居民組合成的團體為地方自治團體公法人。 須受國家監督（我國：行、立、司、考、監五大監督）。 須依法自治（受依法行政原則拘束）。 地方自治團體享有自治權（行政、立法、組織、人事、財政、選舉）。 為處理地方事務而設（以自治事項為主，委辦事項為輔）。 為憲法上制度性保障之政治制度（垂直權力分立）。 地方自治依據其字面及概念上的意涵，可歸納出下列特色： 地方自治概念具有不同表現形式： 其不僅可以指組織、制度、政府與民間的關係……等，也可以作為國家欲 實現的價值或施政目標。 地方自治是一個綜合性的概念： 其是許多基本條件的組合，包括靜態的區域、人民、團體等，以及動態的 行使自治權、接受國家監督，以及辦理地方公共事務等。 地方自治可以有多元運用範圍： 地方自治可以自行一套概念內涵，也可以作為其他觀點的一部分或是特定 表現（如結合不同研究途徑而衍生出新的意涵）。 四、概念區辨 地方政府： 地方政府可有下列三種不同層次之意涵： 狹義的－地方政府就是地方行政機關：
- 7. 第 壹 篇 第一章 地方自治的意義與特質 7 亦即將地方政府定義範圍予以最具體而明確的界定，也就是作為處理地方 各項行政事務，或是提供地方民眾各項基本公共服務的政府機關，我國地 方制度法與相關法律中的地方政府用語顯然就是採取本種界定方式。 廣義的－地方政府就是辦理地方事務的政府機關： 本涵義的範圍稍廣，也就是凡基於法令授權處理地方事務，且不屬於企 業、社團、非營利組織等民間團體的政府機關均屬之。例如包括地方議會， 或是外國常見的「特區」 「地方事務專責機關」 、 ，以及地方行政機關…… 等組織形式，都可以稱為地方政府。 最廣義的－地方政府就是治理地方的法定政治制度： 在今日多元且複雜的地方環境下，政府機關常無法獨立辦理各項事務，而 是常常須透過「民營化」「外包」「公私合營」等方式委託民間經營，或 、 、 是與民間共同合作，故治理地方將不是政府獨有的權利，而可能依不同事 務性質、民眾需求、政策目標等，而有不同因應措施。爰此，地方政府涵 義也應配合調整，採用制度的概念來納入不同性質的機關、組織，以及治 理形式，以符合實際運作表現。不過必須注意與區隔的是，此制度需要具 有法定地位，並取得法律授權，才能納入地方政府範圍中，亦即具有法定 權威的制度方能稱為地方政府。 地方行政： 係中央行政的對稱，乃國家依法劃定之特定區域內公務或政務之處理。然國 家依法劃定之特定區域，既係地方政府權力行使之範圍，則特定區域內公務 或政務之處理，實即地方政府公務或政務之處理。是則，所謂地方行政，乃 地方政府機關處理事務、執行政策和推行業務之措施和活動。 地方自主： 地方自主雖也是由地方上人民處理地方上事務，但卻未必依照國家法令，更 不受國家監督。因此地方自主實際上就是地方割據，在此種狀況下，割據者 往往憑自己的意思直接處理一切政務，心無國家，目無中央，不但不受中央 的拘束，也無視地方民意。 地方分權： 地方分權是國家權力依法由中央政府和地方政府分別行使的制度，是中央集 權的對稱。中央政府和地方政府的職權範圍一般規定在憲法和法律中，除軍 事、外交等全國性重要事項由中央政府統一掌管外，凡地方可以處理的事 項，如工農業、商業等，均由地方政府負責，有的如交通、財政等項，則由
- 8. 第 壹 篇 8 第壹篇 地方自治的基本概念 中央與地方分管。地方政府除依法行使其職權外，還須執行中央政府交辦的 全國性政務。實行聯邦制或地方自治的國家，多採用地方分權。 地方紳治： 指將地方事務交由地方仕紳階級來治理，在地方紳治中的執行人員，乃由官 府委任甚或世襲，所以其處理地方事務時唯知服從官意，以保持祿位，至於 民意，則不在他們的考慮範圍內，因此其目的不過是輔官治之不足，便於統 治人民而已。 地方立法： 指地方自治團體基於自治權限所具有的自治立法權，而設有地方立法機關， 並負責行使地方立法機關之職權。 ?? ◎地方政府與地方自治 「省縣自治法」及「直轄市自治法」未施行前，依「臺灣省各縣市實施 地方自治綱要」第 2 條規定：「縣為法人，縣以下為鄉鎮縣轄市，鄉鎮 縣轄市為法人，均依本綱要辦理自治事項，並受上級政府指揮監督，執 行委辦事項。」第 3 條規定：「市為法人，依本綱要辦理自治事項，並 受上級政府指揮監督，執行委辦事項。」準此可知，台灣省之各縣市及 鄉鎮縣轄市具有雙重地位。當其辦理自治事項時，其地位為地方自治團 體；當其執行委辦事項時，其地位為國家官署。由此可見，縣市與鄉鎮 縣轄市我們可稱之為地方政府，亦可稱其為地方自治團體。也就是說， 依照當時制度，於縣市或鄉鎮縣轄市，地方政府、地方自治團體是可以 互為代用的。但是省及院轄市則不然，蓋是時「省政府組織法」與「臺 北市各級組織及實施地方自治綱要」或「高雄市各級組織及實施地方自 治綱要」，不但未列舉「自治事項」（「臺灣省各縣市實施地方自治綱 要」則列有自治事項專章—第四章），亦無「辦理自治」事項之規定。 省主席、省府委員與市長皆非由人民選舉，而係由中央任命。很顯然的， 省與院轄市是時並未具有地方自治團體的地位，因此我們不宜稱省或院 轄市為地方自治團體，只能稱其為地方政府。（其後由於省及直轄市皆 已實施地方自治，自可稱為地方政府或地方自治團體。精省後，由於省 政府已淪為行政院之派出機關，所以省已非地方自治團體。）
- 9. 第 壹 篇 第一章 地方自治的意義與特質 9 總上所述，我們可以得到這樣一個結論，即：地方政府乃國家特定區域 內之地方統治機關，而地方自治則係一種地方民主制度。地方政府之組 成可以是民主的，也可以是官派的。因此，地方政府之存在，與實施地 方自治與否無關，實施地方自治的國家有地方政府，未實施地方自治的 國家，同樣也可有地方政府。 【參考資料：薄慶玖， ，五南，2006 年 10 月，頁 7～8。】 《地方政府與自治》 ◎地方自治與地方紳治 有些人在談到地方自治時喜歡說：「地方自治，我國自古有之。」這種 說法其實是錯誤的……，地方自治是一種地方民主制度，我國在民國以 前，數千年來一直是君主專制，從未實施過民主制度，何來地方民主制 度？無地方民主，何來地方自治之可言？孔子說：「民可使由之，不可 使知之。」這可以代表我國數千年來的政治哲學，試想民既「不可使知 之」，怎樣去自治？ 人們之所以會有以上的錯誤觀念，可能是我國社會，在過去原有一種以 地方上人辦理部分地方上事務的事例，譬如在周有鄉遂的制度，在漢有 鄉老的制度，六朝至唐施行授田法，五代迄隋有保甲制度。其實這種種 都不過是聰明的君主，利用鄉紳或長老來統治人民的辦法，縱然其中含 有地方自治的意味，但總是一種輔官治不足的紳治而已，其為官治下的 產物，則無疑問。尤有進者，過去由於基層組織空虛，縣以下事務，多 假手鄉紳，使鄉紳成為官與民間的一種特殊階級，一般人民怕紳甚於怕 官，蓋在人民腦海中往往存有「官是水，紳是石，水去了，石還在」的 觀念。因此有些鄉紳其勢力甚至更在地方官之上，所以乃有土豪劣紳， 橫行鄉里，魚肉鄉民的情事。而地方自治則是民治的花果，地方上的事， 雖由當地人民為辦理，但這些辦理地方事務的人，係由人民直接選舉產 生的，因此他們辦理地方事務時，自必會予人民以相當之尊重，要想魚 肉鄉民，自然就不可能了。 由上所述以觀，地方自治與地方紳治絕對不可混為一談，二者顯然有著 下列的不同： 在實施地方自治的地方，辦理地方事務的人員，係由人民選舉產生；而 在地方紳治中的執行人員，則由官府委任甚或世襲。 由於地方自治人員係由人民選舉產生，所以其處理地方事務時，處處以 民意為依歸；而在地方紳治中，其執行人員既由官府委任，所以其處理
- 10. 第 壹 篇 10 第壹篇 地方自治的基本概念 地方事務時惟知服從官意，以保持祿位，至於民意，則不在他們的考慮 範圍內。 地方自治之目的，在使人民有參政的能力，以達到民有、民治、民享的 民主政治；而地方紳治之目的，不過是輔官治之不足，便於統治人民而 已。 【參考資料：薄慶玖， 《地方政府與自治》，五南，2006 年 10 月，頁 12～ 13。】 結論綜整 今日之立憲國家的意義應轉變為垂直式與水平式之權力分配的綜合體，政 府之權力分配，除了「功能分配」（即行政、立法、司法之水平權力分配）， 尚有「地域分配」（即中央與地方之垂直權力分配） 。申言之， 「垂直式權力分 立」的導入，型塑出近代意義的地方自治，藉以保障人民的權利，更落實及深 化民主制度功能。因此，地方自治之實施為近代以來民主主義與政府垂直分權 之下發展的結果。 參考書目 林文清，《地方自治與自治立法權》，楊智，2004 年 2 月，頁 18。 呂育誠，《地方政府與自治》，一品，2008 年 4 月，頁 8～12。 薄慶玖，《地方政府與自治》，五南，2006 年 10 月，頁 8～13。
- 11. 第 壹 篇 第二章 地方自治的要素與構成要件 11 第二章 地方自治的要素與構成要件 住民自治與團體自治是申論與測驗重要考題。 一、請簡要說明地方自治的三要素 【86 委升】 二、何謂團體自治？何謂住民自治？請說明之。 【92 委升】 三、地方自治在概念上包括團體自治與住民自治，試就此加以討論。 【93 地三】 四、請說明地方自治的意義及其構成要件？並詳述地方自治的本質理論？ 【94 高三】 五、何謂團體自治？何謂住民自治？請說明其意義，並舉各種例子說明之。 ★ 【94 原三】 六、從地方自治歷史的發展型態來看，吾人可以從團體自治和住民自治兩方 面來瞭解憲法保障地方自治的意義，試分別就此兩方面申論其內涵。 【98 地四】 前言提示 一般而言，自治包含兩種意義，其一為「自律」，意謂該權利主體必須具 有自我管理、克制的意願與能力，若其為團體，則須以民主、合理的方式，以 形成該團體的共同意思。其二為「自主」，意謂自治權之權利主體，就其自治 範圍內之事項擁有最終的決定權，而得以排除來自外部的干涉、侵害。蓋自治 僅係增進團體內構成員福祉的手段，而非意謂自由放任、不加聞問，乃至任其 毀壞之意，因此，外部干涉、侵害之排除固屬必須；內部意思決定或管理、營 運之民主化，亦為不可或缺之要素。除此之外，就地方自治之內容而言，學理
- 12. 第 壹 篇 12 第壹篇 地方自治的基本概念 上向有「住民自治」與「團體自治」的區分，恰如前述「自律」與「自主」之 意義可相對照。 一、地方自治之要素 一般而言，多數學者認為，地方自治之實施，必須具備三大要素，亦即如同 國家之組成，必須具有人民、領土、政府、主權等四大要素，地方自治之實 施亦必須具備地方居民、自治區域、自治權等三大要素。 自治居民是地方自治實施之首要要素，一般而言，必須具有身分上的資格， 例如國籍、戶籍等，始得享受地方居民之權益，並由地方政府課予相關義務， 我國地方制度法第 15 條至第 17 條即規範自治居民相關權利與義務。 所謂自治區域，即指自治權得以行使或管轄的範圍，有別於此，所謂行政區 域係指行政機關針對特定範圍所劃定之區域，其目的係為便於施政而劃定治 理範圍，主要在確認各地方政府權力行使、責任歸屬、管轄居民及財政取得 之範圍。又自治區域必然為行政區域，例如直轄市、縣（市） 、鄉（鎮、市）， 但行政區域則未必為自治區域，例如省、區。有關我國自治區域之設置及規 範於地方制度法第 3 條至第 7 條之 3。 有關地方自治權，在德國又稱為自治高權，值得注意者有兩點，原則上自治 權包括行政高權、立法高權、組織高權、人事高權、財政高權等權限，但在 我國，司法權、考試權、監察權係專屬於中央之權限，地方並無相關權限可 供行使，此其一也；另有學者以地方政府取代自治權之概念，但自治權係泛 指地方自治團體處理地方事務的力量，惟為避免形成國中之國之亂象，自治 權概念上並不包括「主權」之行使，此其二也。我國地方制度法針對地方之 自治權分別規範於第 18 條至第 74 條。 二、地方自治之構成要件 地方自治之實施，必須具備兩個核心要素，多數學者稱為地方自治之構成要 件，亦即指「住民自治」與「團體自治」兩個原則，前者對內，後者對外；前 者為目的，後者為手段，兩者具有並行關係、相互補充關係。就兩者實質意涵， 分述說明如下： 住民自治： （參政權、政治意義、英美法系、民主主義。ex：釋字第 498 號解釋） 指一定地區內的地方事務，應居於地方居民之意見，由地方居民自己或其
- 13. 第 壹 篇 第二章 地方自治的要素與構成要件 13 代表，在自己責任與創意下處理之，故住民自治強調民主主義的原理，強 調人民自律的自我統治與自我實現。例如台北市市民可依法選出台北市市 長及台北市市議員。 意謂自治團體之構成員為確保團體之意思形成乃是基於構成員之合意，以 使其權益獲得周全的保障，必須以民主的方式組織團體並加以營運、管 理，以免團體自治失其意義，因此在性質上，「地方事由地方人管」乃不 外是地方參政權的表現，故而屬於「政治意義的自治」。 例如，地方自治團體之成員可以投票之方式，就其組織內人事加以選賢舉 能，並作成最終決定，雖然仍須服膺上級政府之自治監督，但仍保有其自 主性，而無須事事秉持中央政府之意旨辦理。 住民自治乃是地方人民自主權力的展現，少了此一要素，地方自治將失其 存在之意義，因此具有自治之實質意涵。但是住民自治僅為自治權的充分 條件，卻非必要條件，仍須配合團體自治方為完足。自歷史發展的軌跡而 言，住民自治的理念，在英、美等國較受重視。 團體自治： （救濟權、法律意義、大陸法系、分權關係。ex：釋字第 553 號解釋） 以一定地區為基礎的地方團體，具有獨立於國家之外的法人格，並具有自 己的目的、事務與權能，用自己的機關在自己的責任上，處理自己的事務， 因此團體自治源於自由主義並強調地方與國家間的分權關係，追求免於國 家干涉的自由，進而形成垂直的權力分立以制衡國家權力。例如針對里長延 選、健保費負擔等爭議，台北市可依法提起行政爭訟或司法解釋以求救濟。 意謂承認在國家之內仍有某種程度獨立於國家意思之外的地域團體，在賦 予此等團體處理事務權限的同時，更保障其作為團體的對外自主性，國家 或其他權力均不得任意加以侵害、干涉，而將事務之處理權限委諸該團體 之判斷與責任。團體自治因其含有不受外部權力侵害、干涉的自由權意 涵，在性質上屬於「法律意義的自治」。 例如，地方自治團體可以主張就其組織、人事、立法、行政、財政等事項 享有最終之自主決定權，雖然須服膺上級政府之自治監督，但仍保有其自 主性，而無須事事秉持中央政府之意旨辦理。 團體自治乃是自治權的最基本要素，少了此一要素，自治權將無任何存立 之餘地，因此具有自治之形式意義。但是團體自治雖為自治權的必要條 件，卻非充分條件，仍須配合住民自治方為完足。自歷史發展的軌跡而言，
- 14. 第 壹 篇 14 第壹篇 地方自治的基本概念 團體自治之思考模式在德、法等國較為發達。 三、住民自治與團體自治之概念比較→命題焦點 就地方自治之機能而言，其實兩者之間輔車相依，必須同時兼備始能運行順 暢，蓋有團體自治而無住民自治，雖可避免外部壓迫，但無住民自治，內部 壓迫所造成痛苦可能尤有過之；反觀住民自治顯然必須以團體自治為前提， 否則自治權將無所依附。故當代立憲主義國家，不分英美法系或大陸法系， 二者在觀念上已趨一致，論及地方自治之意涵，莫不兼含團體自治與住民自 治兩者。 在現代國家，基於國民主權與人權保障之憲法原理，團體自治可以說是達成 住民自治之手段，而住民自治則是地方自治的核心。質言之，團體自治主要 源於自由主義與地方分權主義，追求免於國家干涉的自由，進而形成垂直的 權力分立以制衡國家權力；而住民自治則係奠基於民主主義，強調人民自律 的自我統治與自我實現。 住民自治與團體自治之區別可整理如下： 區別標準 團體自治（自主） 住民自治（自律） 以一定地區為基礎之地方團體， 一定地區內的地方事務應居於地 具 有 獨 立 於 國 家 之 外 的 法 律 人 方居民之意見，由地方居民自己 意義 格，其具有自己的目的、事務與 或其代表，在自己的責任與創意 權能，用自己的機關在自己的責 下處理。 任上處理自己的事務。 強調與國家間的分權關係，是達 淵源主義源於自由主義與地方分 成住民自治的手段。強調民主主 權主義，追求免於國家干涉的自 義的原理，是地方自治之基本核 主，進而形成垂直的權力分立以 理論基礎 心。 制衡國家權力。係奠基於民主主 義，強調人民自律的自我統治與 自我實現。 中央（上級）對於地方自治團體 地方自治團體設有地方行政機關 辦理自治事項及委辦事項依法僅 及立法機關，其首長及民意代表 重要內涵 得按事項之性質，為適法或適當 均由自治區域內之人民依法選舉 與否之監督，地方自治團體在憲 產生，分別綜理地方自治團體之
- 15. 第 壹 篇 第二章 地方自治的要素與構成要件 15 法及法律保障之範圍內，享有自 地方事務或行使地方立法機關之 主及獨立之地位，國家機關自應 職權，地方行政機關與地方立法 予以尊重，當發生權限爭議時， 機關依法並有權責制衡之關係。 應有救濟途徑可供行使。 （ex：地 （ex：憲§123 地§16 一 二款 、 、 。） 制§30、43、75、釋字 527。） 重視程度 大陸法系國家較重視。 英美法系國家較重視。 救濟權、法律意義、大陸法系、 選舉權等、政治意義、英美法系、 關鍵概念 分權關係。（ex：釋字 553、550）民主主義。（ex：釋字 498） 公職人員人數不多，對公共事 具有民主政治之精神，使真正 務之討論較為詳盡。 的民意得以表達。 優點 民選公職人員係由選舉產生， 人民有直接參政機會，可以提 代表民意，亦具有民主精神。 高人民自治及參與公共事務之 精神。 選出的公職人員若有怠惰、失 僅適於施行較小之自治區域。 職時，人民較難有效監督。 公共事務有些具有專門性、技 缺點 團體自治無法完全依照民意所 術性，一般人民無法了解，有心 需處理公共事務。 的政治人物可能利用盲目無知 群眾，達到其特定的政治目的。 結論：兩者具有並行關係、相互補充關係、手段與目的關係。 結論綜整 有關地方自治與地方行政兩者之不同，主要在於地方自治具住民自治及團 體自治兩種特質，而地方行政則否。依我國大法官會議解釋第 498 號觀之，地 方自治為憲法制度性保障之核心領域，住民自治代表地方居民可依法選舉地方 首長及民意代表分別組成地方行政機關及地方立法機關（選舉權、自組組織 權）。團體自治則代表其具有公法人資格，在憲法及法律保障之範圍內，享有 自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重，當上級監督機關之行政處分違法 或不當，致損害其權利或利益時，自得提起救濟（制定規章並執行、救濟權）。 而地方行政乃國家手臂延伸之制度設計，該行政機關僅為國家或上級機關 之派出機關，不具公法人資格，亦無自主組織權，當辦理中央或上級交辦事項 而發生爭議時，由中央或上級裁決，並無所謂救濟途徑可供使用。
- 16. 第 壹 篇 16 第壹篇 地方自治的基本概念 第三章 地方自治的本質理論 本章為基礎理論看過即可，但請注意各種理論之基本論點。 一、地方自治權之來源，有何學說？我國地方自治採何一學說？【83 薦升】 二、請說明地方自治的意義及其構成要件？並詳述地方自治的本質理論？★ 【94 高三】 前言提示 地方自治之保障雖為近世以來普世共同追求之價值，並為各民主先進國家 共同的實踐經驗，但就地方自治權自何而來？為何應受保障？又是否有其限制 或界限等等問題，至今在學界仍存有爭議。地方自治權的法律本質涉及到其在 國家法律秩序中的地位，特別是國家與地方自治團體的關係，或地方自治團體 與地方人民間的關係，唯有界定自治權的法律本質，始得釐清中央與地方事 權、保障，甚至是發生權限爭議時，是否有適當救濟管道，我國多數學者在討 論地方自治的本質理論或自治權的來源時，主要繼受自日本及德國學界的討 論，亦即「固有說」及「承認說」，而德國戰後成為公法學界通說的「制度性 保障說」，已有逐漸取代前二說的趨勢，近年日本因面臨工業發展、衛生環保 等問題的層出不窮，亦提出所謂「人民主權說」。 一、地方自治權之學說理論 固有說（獨立說、固有權利說）： 基本意涵： 主張地方自治團體雖然存在於國家之內，為構成國家的部分要素，但其享
- 17. 第 壹 篇 第三章 地方自治的本質理論 17 有之地方自治權乃是地方固有的權利，而非來自於國家的賦予，符合地域 共同體先於國家而存在之歷史事實，因其主張地方具有不可剝奪的自治 權，因此對地方自治的保障最為優越。此說之論據，來自於自然法思想與 歷史事實的依據。 立論依據： 自然法思想： 源自 1787 年法國大革命時期的「地方權」思想，認為地方權乃與國家 權相對之概念，地方自治團體之自治權係其固有之權力，與個人權利之 天賦一般，亦即此種地方權，其享有主體與自然人雖有不同，但與個人 所享有之基本人權在價值上並無二致，在性質上乃是「先憲法」「先國 、 家」而存在，因此，憲法或法律對地方自治權僅具確認意義，並無創設 效果。國家權力對地方權的限制、侵害，正如同對個人基本人權的侵害 一般，當然存在有其不可逾越的界限。 歷史事實： 人類社會之組織乃是由小而大，從家庭、村落、城邦等共同體、遞次發 展成為國家。地方團體的起源既然遠在國家形成之前，自非因國家的承 認或幫助而存在；毋寧因為人類生存所必須的共同生活圈之漸次擴大， 最終乃有國家的成立。因此，國家非但並未創設地方團體及賦予其權 利，相反的，地方團體乃為其自身之利益而組成國家，國家則自地方自 治團體受讓其權利。此種說法，與「社會契約論」有其理論上共通之處。 缺失及批判： 固有權說雖然具有其立論上之依據，但其仍存有以下問題： 由於目前地方自治權受到國家制約的事實以及法律制度由中央統一制 定，在我國已屬根深蒂固，牢不可破，遽予推翻，在適用上不免令人難 以接受。 與近代公法理論所主張的主權單一不可分性有所矛盾，若持此說，不免 有倒退回中世紀小國並存時代，而否定統一的主權國家之虞。亦即法理 上，「地方自治觀念係在預設國家存在的前提下形成，基於國家統一性 考慮，此說難以獲得多數贊同」。因其主張地方自治權係與國家對抗之 概念，不免與傳統的主權學說有所扞格。 「固有之自治權」的範圍與內容無從確定，從而中央與地方關係如何調 整？彼此權限如何界定？等諸多問題無法獲得解決。
- 18. 第 壹 篇 18 第壹篇 地方自治的基本概念 在固有權利必然導出固有之「自我責任」的前提下，國家對地方自治團 體僅負消極不予干涉、侵害之義務，而無須積極加以保障或協調分配， 如此結果，將使地方相互間「水平不均衡」的情形惡化，其利弊得失亦 有待檢討。 承認說（委任說、傳來說、國家授與說）： 基本意涵： 此說認為基於主權國家理論，地方自治團體之法人格、區域與權能，係由 國家所賦予，並非地方自治團體所固有，因此又稱「委任說」，屬於「傳 來說」的一種型態。其較能解釋各國歷史經驗，與近代各國法制現實相符。 地方自治或地方制度皆依憲法或法律取得其地位，並受國家之指揮監督， 本為法律上之推理，但此說將導致作為自治權內容的地方立法權、財政 權，乃至組織權、人事權，亦唯有在國家承認的前提下才有存立之餘地， 並且可由國家隨時撤回其承認，或是以修改憲法或法律的方式限制或剝奪 自治權，極端之處，將使地方自治團體淪為國家的附庸，甚至亦有可能導 致地方自治否定論，對地方自治團體權限保障薄弱，早為各國現代學者所 不採。 立論依據： 主權單一不可分： 認為所謂地方自治，必係以國家存在為前提，在主權不可分的情況下， 地方自治團體必須服膺國家的監督，依國家法取得其法定地位，若在國 家內部承認與國家統治權同質、並可與他擷抗的自治權，無異承認「國 中有國」的割據局面，甚至將危及國家主權的存立基礎。 歷史事實： 在現實上，地方自治之權限由中央政府以法律等方式賦予，其界限由中 央政府劃定，並隨時有所增減，亦為許多近代國家所曾經歷的歷史事 實，此種事實甚至在今日亦無根本性之變化。 缺失及批判： 承認說雖然具有其立論上之依據，但其亦存有以下問題： 依此說見解，不但地方自治權的內容極富流動性，甚至連地方自治權限 之有無亦完全繫於國家意志決定，在極端的情況下甚至可能產生全盤否 定自治權的疑慮，對於地方自治權的保障可說是十分薄弱，學者認為此 時的自治權，既然已不具備保障的機能，自然亦難認為是一種「權利」，
- 19. 第 壹 篇 第三章 地方自治的本質理論 19 而只是一種類似「反射利益」的事實狀態而已。 雖然本說「主權單一不可分」的見解，有其立論根據。但即便是在單一 國體制之下，主權之單一不可分性並不當然導出「主權在國內行使之 下，產生中央優越，地方一切行為須受中央監督」之結論。中央政府優 越於地方自治團體，亦僅在憲法所承認之限度內，特別是憲法未明文保 障地方自治或是將之委由法律規定之限度內，才有可能。 在「官治」思想退潮，「地方新時代」已然高唱入雲的今日，此說見解 與民主風潮背道而馳；況且，目前在各民主先進國家，地方自治均受到 憲法明文保障，從而國家權力亦受到諸多限制的情況下，此說難以受到 廣泛支持，實屬顯而易見。 制度性保障說（憲法保留）： 基本意涵： 此說創始於德國威瑪法時代，學者卡爾．史密特（Carl. Schmitt）根據威 瑪憲法的自治條款，創造制度性保障說（係自威瑪憲法第 127 條規定之解 釋論出發，因此帶有濃厚的歷史性格與實證意義），成為德國戰後公法學 界的通說，並曾在日本成為支配性學說。制度性保障說亦認為地方自治權 來自國家之承認，因此在這一點上與承認說同其立場；但其同時主張國家 即使依法令亦不得隨便侵害地方自治之核心（例如議會之設置、議員與首 長之民選、組織人事權、財政行政高權等等），亦即地方自治之本質為憲 法所保障之制度，用以防止立法機關以法律或行政機關以命令，任意侵害 地方自治團體權限。換言之，制度性保障指制憲或修憲者將一些重要的事 項納入憲法條文，而予以直接的保障。例如：人身自由、大學自治、地方 自治。依我國大法官會議解釋第 498 號、550 號、553 號等見解觀之，我 國亦採此說。 立論依據： 憲法保留： 將因歷史緣故而形成的各種公法制度當作國家制度，例如私有財產制、 地方自治、大學自治、婚姻制度等，在憲法上加以保障，以避免其本質 內容受到立法等形式侵害。 核心領域不可侵： 制度性保障說之主要作用在於保障該等制度，即使得以法律方式加以限 制或侵害，但其限制不得達於侵害制度之「核心或本質」內容的程度，
- 20. 第 壹 篇 20 第壹篇 地方自治的基本概念 否則即屬違憲。 依照此說，制度性保障僅於國家之內有其存立之餘地，並且其保障依據 來自實定憲法，因此與自然法層次之「固有權說」迥不相似。職是之故， 在屬性上，此說應歸為「傳來說」的一種類型，但與「承認說」不同之 點在於，其係以地方自治之保障為其最大目的之所在。 缺失及批判： 制度性保障說雖然具有其立論上之依據，但其亦存有以下問題： 地方自治既係因憲法規定而受保障，則只要透過修憲程序，根本剝奪地 方自治權或廢止地方自治團體亦非不可能之事，就此而論，本說保障地 方自治的功能，實則還是相對有限。依照此說，我國前此以修憲程序所 進行的「精省工程」，雖然根本剝奪省的自治權，亦不生任何問題；至 於若以修法方式剝奪鄉（鎮、市）的自治團體地位，則因憲法並未明文 保障該等團體之自治地位，從而亦無違憲之虞。 地方自治制度之「核心或本質」內容究係為何？實則言人人殊，本身為 一不確定法律概念，難期一致，欲以此一概念拘束立法機關及行政機 關，其實效性值得懷疑。例如，地方財政權為地方自治之核心內容雖無 疑問，但地方財政自主權受到何種程度之侵害，方屬牴觸制度性保障理 論則非自明之理。過去我國因為「地方稅法通則」遲遲未能制定，以致 地方的課稅權長期以來遭到實質剝奪，但司法院大法官並不以此種立法 怠惰侵害地方財政權而認為有違憲法保障地方自治的意旨，可為佐證。 人民主權說（經由人民直接所賦予）： 基本意涵： 日本於二次大戰後之地方自治法，重新創設「直接請求制度」，並加入直 接參政，以填補代表民主制之缺失，以住民之意思，直接決定地方重要事 項，並於 1999 年通過地方分權法，將原本的中央集權轉化為地方分權制 度，地方自治團體之自治權乃經由人民直接所賦予，國家與地方自治團體 二者調整為對等合作關係，擴大地方之自主性。本說認為基於保障人權的 必要，地方自治團體在原則上有權自主行政；而在住民自治的場合，基於 人民主權的要求，各種直接民主以及住民參加等制度，應給予更積極的保 障。其直接主權概念引導出地方自治的本質，而歸底於地方優先的手段以 保障人權，雖然在我國尚未被普遍接受，但其未來的影響力則可預期。 立論依據：