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                         第一編   基礎法學知識




       第一編       基礎法學知識



   在開始閱讀本章之前請先將下列各章重點提醒,作為瀏覽於重點閱讀上一
定更能事半功倍喔!!
  章節    重要程度            重要考點分析
             本章考試的基礎重點在於法系與法律學派,法系會考
第一章
             的有大陸法系與海洋法系的比較。中華法系的成因、
法學大意的 ☆
             特色也是重點,最近則偏向近代法制史,特別是台灣
基本概念
             法制的發展常常成為命題焦點。
第二章
法律的意義、       本章重點在於法律與其他社會現象的關聯性,特別是
       ☆☆
目的與其他        法律與道德宗教等一般據拘束力規範的差別。
社會現象
             本章需要知道各個法律分類的比較基礎,且一種法律
第三章          不單單具有一種性質,例如:民法是實體法也是私法
       ☆☆☆
法律的種類        也是國內法,故要知道各個法律的性質就一定要知道
             比較基礎,特別法的效力也是重點所在。
             法源在國家考試的重要性上在於,法律與命令的區
第四章          別,要注意中央法規標準法。還有自治法規中,地方
       ☆☆☆☆
法律的淵源        制度法第 25 條到第 31 條可以說是中標法的特別規
             定,幾乎是年年命題。
第五章          本章的立法過程涉及立法院職權行使法,而生效、修
法律的制定、       正、廢止與延長則涉及中央法規標準法。其中修正、
       ☆☆☆☆☆
生效、修正、       廢止要件相符要注意比較。而在生效上何時要算至第
廢止與延長        三日何時不用算至第三日也須注意。
第六章          本章重點在法律的解釋方法,各個方法有何特色,不
法之解釋、        要搞混各個解釋方法,此外要注意漏洞的填補那些可
       ☆☆☆
漏洞填補與        以那些不行要注意比較。還有法學三段論之適用亦須
適用           注意。
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                   第一章   法學大意的基本概念




  第一章       法學大意的基本概念



          第一節   法學之意義
一、法學之意義
一般意義:
 所謂法學又稱為法律學,就是以法律(即在社會生活中,規範人與人間相
 互權利義務關係的一種)規範,為研究對象的科學。
傳統意義:法學在傳統上有三種說法:
  神意說:
   即羅馬法學家烏爾皮安奴斯認為「法學是神事與人事的智識,正與不正
   之科學。」
  正義說:
   即荷蘭法學家格老秀斯( 又稱之為國際法之父 )認為「法學是人類遵
   從正義而知道生活之學科。」
  權利說:
   即德國法學家萊布尼茲認為 「法學為研究權利之學科。」此為目前通說。

二、法學大意的意義
所謂大意乃是論述事件之梗概。法學大意是在告訴你什麼是法律。其之作用
在於使初學法律之人,獲得法律初步入門的知識,使其可以藉由本科之修
習,得有一窺法律殿堂的基本技能。而對於一般非專攻法律科系之人,可以
得到基本的法律知識,以捍衛自己的權利。
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      第一編   基礎法學知識



                 第二節   法系


法系這一節要清楚的考試重點在於各個法系的特色:
特別是大陸跟海洋法系很喜歡考比較題!
回回跟印度法系喜好考特色!
而中華法系喜歡考特徵、發展、演進!
台灣法制史所整理的重點是不斷反覆出現過的喔!

  法系之概念法系就是法律文化的系統。即以法律制度之發生、沿革為基
本,按其類似性,或同質性為單位而區分之法群之謂。各國因歷史文化、民族
意識與風俗習慣之不同,因此各有其不同的法系。法系之形成:一國之法制之
形成,原則上係本於其固有的歷史文化、風俗習慣、民族意識與政治制度等關
係自然形成者為多,但在近代國家,因文化交流相互影響的結果,繼受他國或
他民族所創造形成之法制,再融合適本國國情之固有法而形成者亦復不少。因
此,有些國家的法制,在法律精神與形式上乃逐漸趨於相似而雷同,形成一個
法律系統,以別於其他法系。

一、大陸法系
 起源:
  對現代世界的法律最有影響作用者為羅馬法,而大陸法系亦受其所影
  響。而開始繼受羅馬法的則是義大利 ,羅馬法的特點在於成文法化,且
  重視民商之發展。故現在民主法治國基本的發展皆可以看見羅馬法的精神
  在民法之中。可見得歐美法的發展脫離不了民法的思維。耶林在其所著
  《羅馬法之精神》 一書中:羅馬曾三度統一世界,其一是正當羅馬威武
  隆盛之時,征服萬民,完成邦國之統一,第二在帝國衰頹之後,仍執教法
  之權柄,完成宗教之統一,第三在中世紀以後歐洲各國因繼受羅馬法,而
  完成法律之統一。
 發展:
  歐洲之大陸法系以羅馬法為中心,經融合日耳曼法、教會與封建法,遂在
  歐洲大陸發展成為大陸法系。因其由羅馬法嬗遞演變而來,故又稱羅馬法
  系法學。大陸法學又可分為德國法系與法國法系,德國法系之代表為 1919
  年德國威瑪憲法。至於法國法系則為 1804 年法國民法典(拿破崙法典)。
  其後大陸法系傳至我國及日本等國 。
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             第二章   法律的意義、目的與其他社會現象


 主權:國家的主權就是國家的統治權力 。
 政府組織:既是一個國家,定有其政府組織,並以憲法規範該政府組
  織之型態及其職權之行使方式 。


         第二款       法律與道德
一、法律與道德之關係
法律與道德之關係,法律是道德的下限,換言之,法律是最低限度的道德。
統治人群不可以只依法律而無道德。
道德所禁止的或許可的法律亦是禁止或是許可,例如:不可殺人、妨害家
 庭、竊盜、詐欺,這些是法律也是道德所禁止的。而誠實信用、慈善事業
 的倡導,是法律也是道德所鼓勵的許可。
道德認為有瑕疵但為法律所允許的,例如:夫妻一方患有不治之惡疾,可
 以聲請離婚為法律所允許。但卻違反夫妻相互幫助之道德觀。
道德許可法律所不許可,例如:為親報仇如此行為,乃是觸犯刑法之行為。
 但道德上卻認為這是一種孝道的展現。
道德所不允許但法律並不禁止,例如:婚前性行為,法律認為在兩情相悅
 之下為何介入,但道德層次上卻認為絕不可行甚要禁止。
法律與道德互不干涉兩者並不會產生關聯,例如:公家機關的組織法,公
 文程序等行政法律方面之規範與道德甚少有關聯。
法律有使人類道德化之功能:法律的目的雖不一定將人類予以道德化,但
 在法律規定中,其絕大部分內容均以道德內容為規定之基礎,此尤以刑法
 具有強烈之倫理色彩。因此法律具有使人類道德化之功能。



法律與道德兩者是相輔相成並無優劣喔!千萬不要把中華法系的特徵在此
混淆喔!法律與道德,兩者皆有拘束力,所謂的拘束力是指內心的壓力,例
如:在爆滿的捷運中,你坐在博愛座上雖未必會被處罰,但心中總是充滿忐
忑,這就是拘束力。但僅違反法律會受到強制力!

二、法律與道德的區分
            法律             道德
      是由國家機關的制定,或由社會 主要是由先驗性之理性為源泉
產生不同
      當作習慣加以施行,而這些都是 而產生,並無任何機關以一定程
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            第五章   法律的制定、生效、修正、廢止與延長




第五章      法律的制定、生效、修正、
        廢止與延長



         第一節       法律之制定
一、法律之制定機關
中央僅立法院:
 依憲法第 62 條規定:「立法院為國家最高立法機關。」再依憲法第 170 條
 規定:「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。」又依
 中央法規標準法第 4 條規定: 「法律應經立法院通過,總統公布。」故立
 法院為當然之立法機關。
地方縣議會:
 依憲法增修條文規定,屬於縣之立法權,由縣議會行之(憲增§9、13)    。
 依憲法規定,縣議會所制定之法,稱為縣單行規章,均不得與國家法律牴
 觸(憲§116、§125),故縣議會雖有立法權,但其所制定之法,並非憲
 法上所稱之法律。直轄市議會亦有同樣制定之權。

二、法律之制定程序
一般法律之制定必須經過下列程序:
提案:
 立法委員:
  立法委員提出之法律案,應有十五人以上之連署,其他提案除別有規定
  外,應有十人以上之連署(立議§8)。
 行政院:
  行政院院長,各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、
  戒嚴案、大赦案、宣戰案、購和案、條約案及其他重要事項,先提行政
  院會議議決,再以行政院名義提出於立法院(憲§58)。
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                         第八章   法律的制裁



         第五節    民法上之制裁
  因違反民法上義務所為之制裁,稱為民法上制裁。此種制裁與前述之刑法
上或行政法上之「公法制裁」由國家主動對違反者予以制裁者不同。這種民法
上制裁,原則上須經當事人之請求,始予處理。此又稱為私法制裁。其方式為:

一、權利上之制裁
 停止權利的行使:
  即停止其民法上應享之權利。如民法第 1090 條規定:「父母之一方濫用其
  對於子女之權利時,法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機
  構或其他利害關係人之請求或依職權,為子女之利益,宣告停止其權利之
  全部或一部。」
 法人之解散:
  即對於法人人格權之消滅。如民法第 36 條規定: 「法人的目的或其行為,
  有違反法律、公共秩序或善良風俗者,法院得因主管機關,檢察官或利害
  關係人之請求,宣告解散。」
 法律行為之無效:
  無效者,法律行為在法律上不發生效力之謂。如民法第 71 條規定: 「法律
  行為,違反強制或禁止之規定者,無效。」民法第 72 條規定:「法律行為,
  有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」
 法律行為之撤銷:
  撤銷者,法律行為經撤銷後,失其法律上效力之謂。如民法第 92 條規定:
  「因被詐欺或脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示……。」
  又民法第 74 條規定:
             「法律行為乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財
  產上之給付,或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關
  係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。」
 契約之解除:
  即當事人之一方不依契約規定履行其義務者,其相對人得依法解除其契
  約,使契約之效力自始消滅之謂。如民法第 254 條規定: 「契約當事人之
  一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履
  行時,得解除其契約。」又如民法第 440 條規定: 「承租人租金支付有遲
  延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於期限內不
  為支付,出租人得終止契約。」
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                      第二編    民法概說


民法之立法原則
一、契約自由(支配契約法)
內容:
 以私法自治為出發點,由當事人以自己之意思形成規範。
修正:
 強制契約、契約強制、定型化契約之規制。

二、過失責任(支配侵權行為法)
內容:
 行為人對他人造成損害,須以自己有過失為限,始須負賠償責任。
修正:
 危險責任(屬無過失責任)之建立,如商品責任、核子事故責任、航空責
 任等。

三、所有權絕對(支配物權法)
內容:
 所有權人得自由使用、收益、處分其所有物,不受任何干涉。
修正:
 所有權社會化、所有權負有義務、禁止權利濫用,如相鄰關係等。
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                     第一章   權利義務概說


三、權利義務之消滅
權利義務之消滅者,權利義務與其主體相分離之謂也,單在權利方面言之,
則謂之喪失。亦分為絕對的消滅與相對的消滅兩種:
絕對的消滅:
 絕對的消滅者,乃權利義務本質之消滅,亦即權利客體之喪失是也,例如
 書籍燒燬,則書主所有權喪失,債務清償則債務人之義務消滅是。此外,
 尚有請求權罹於消滅時效而消滅者,又有因權利人之拋棄而喪失者是,皆
 絕對的消滅也。
相對的消滅:
 相對的消滅者,權利義務之本質並不消滅,僅其主體有所改易,換言之,即
 由原主體移轉新主體是。此在另一方面觀之,實即前述之「主體變更」也。
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                                第三章   債編




             第三章        債編



  債者,特定人請求特定行為的法律關係。有權對他特定人請求為特定行為
者,稱為債權人;對他特定人負有應為特定行為的義務者,稱為債務人。如乙
向甲借款,則甲為債權人、乙為債務人,甲得請求乙清償債務。

    民法債篇分二章:第一章為通則,分六節,一為債之發生(民§153~§
198)
   ,二為債之標的(民§199~§218-1)
                       ,三為債之效力(民§219~§270),
四為多數債權人及債務人(民§271~§293)  ,五為債之移轉(民§294~§
306),六為債之消滅(民§307~§344)。

  第二章為各種之債,分二十四節(民§345~§765-9)
                             ,但共有二十七個有
名契約。


            第一節      債編總論

             第一款     債之發生
  債,首先,要確認當事人間存在有債之關係,即雙方當事人要有債的發生
原因。換言之,債之關係必須有契約、無因管理、不當得利、或侵權行為等的
法律關係。債之發生原因,作為債權人對於債務人請求權之基礎,必須確認雙
方之間合於債之發生原因的法律構成要件,才存在債之關係。債之發生原因,
有四:契約、無因管理、不當得利、或侵權行為,而此四種債之發生僅有契約
是法律行為其餘皆是事實行為。其他債之發生原因還有類似契約、身分形成之
債,如繼承回復等。

  請求權人,即債權人依請求權基礎之法條向被請求權人,即債務人請求一
定作為。是請求權基礎之法條是建構民法思維體系的核心。民法請求權基礎,
包括: 一為契約請求權、二為類似契約請求權、三為無因管理請求權、四
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                         第四章   物權編


九、竹木越界之刈除(民§797)
 土地所有人,遇鄰地竹木之枝根,有逾越疆界者,得向所有人,請求於相當
 期間內,刈除之。植物所有人不於期間內刈除者,土地所有人得刈除越界之
 枝根並得請求償還因此所生之費用。

十、果實自落於鄰地(民§798)
 果實自落於鄰地者,視為屬於鄰地所有人。但鄰地為公用地者,不在此限。
 如:甲地果樹上之果實,經風吹落於離供公眾通行之土地上,該果實屬於甲
 所有。

十一、建物之區分所有(民§799)
 數人區分一建築物,而各有其一部者,該建築物及其附屬物之共同部分,推
 定為各所有人之共有,其修繕費及其他負擔,由各所有人,按其所有部分之
 價值分擔之。稱區分所有建築物者,謂數人區分一建築物而各專有其一部,
 就專有部分有單獨所有權,並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之
 建築物。 前項 專有部分,指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立,
 且得單獨為所有權之標的者。共有部分,指區分所有建築物專有部分以
 外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同
 意,依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用;共有部分除法律
 另有規定外,得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。區分所
 有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分,依其專有部分面積與專
 有部分總面積之比例之。但另有約定者,從其約定。 專有部分與其所屬之
 共有部分及其基地之權利,不得分離而為移轉或設定負擔 。


    第三款    共有(共有是針對所有權)
一、分別共有
 意義(民§817):
  數人按其應有部分,對於一物有所有權者,為共有人。
  各共有人之應有部分不明者,推定其為均等本項不包括公同共有人,且
   分別共有人之應有部分可自行約定。
 共有物之使用收益(民§818):
  各共有人除契約另有約定外,按其應有部分,對於共有物之全部,有使用、
  收益之權。
  例如:土地共有人有三人,則應有部分各為三分之一,則各共有人得就共
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                           第五章   身分法編


三、法定繼承人及應繼分
關於遺產的繼承,法律上首應規定的是,誰得為遺產繼承人(法定繼承人)       、
其繼承順序及數繼承人對遺產所得繼承的比例(應繼分)    。
法定繼承人與繼承順序:
 民法第 1138 條規定:「遺產繼承人,除配偶外,依下列順序定之:一、直
 系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」分述如下:
 第一順序為直系血親卑親屬:
  直系血親卑親屬有不同親等時,以親等近者為先(民§1139)   。
 第二順序為父母:
  父母包括親生父母與養父母。
 配偶之間相互有繼承權:
  配偶為當然繼承人,且與前四順序的繼承人共同繼承。所謂配偶,須繼
  承開始時有有效婚姻關係存在。配偶死亡後,生存的配偶再婚,其繼承
  權不因此而受影響。
 代位繼承:
  代位繼承(性質通說認為是固有權)    :第一順序之繼承人,有於繼承開
  始前死亡或喪失繼承權者,由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。
應繼分:
 應繼分,指共同繼承人就遺產所得繼承的比率,分為法定應繼分及指定應
 繼分,說明如下:
 法定應繼分:
 血親繼承人的應繼分:
  同一順序之繼承人有數人時,按人數平均繼承。但法律另有規定者,不
  在此限(民§1141)            ,指舊民法第 1042 條:
              。所謂「Ⅰ法律另有規定」            「養
  子女之繼承順序,與婚生子女同。Ⅱ養子女之應繼分,為婚生子女之二
  分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時,其應繼分與婚生子女
  同。」的規定,因違反平等原則,已被刪除。
 配偶的應繼分:
  配偶,有相互繼承遺產之權,其應繼分,依下列各款定之(民§1144)     :
  與第 1138 條所定第一順序之繼承人(直系血親卑親屬)同為繼承時,
   其應繼分與他繼承人平均。
  與第 1138 條所定第二順序(父母)或第三順序之繼承人(兄弟姊妹)
   同為繼承時,其應繼分為遺產二分之一。
  與第 1138 條所定第四順序之繼承人(祖父母)同為繼承時,其應繼
   分為遺產三分之二。
223
                          第一章   法例




           第一章     法例



一、刑法的意義
刑法是規定犯罪和刑罰的法律,換言之,即是規定構成犯罪和科處刑罰的條
件和範圍的法律,茲分析其意義:
刑法是規定犯罪的法律:
 何種行為始得認為犯罪,何種犯罪,必須具備某種要件,都應該在刑法上
 有明文的規定,其規定犯罪成立的一般要件者,屬於刑法总则的範圍;規
 定犯罪成立的特別要件者,則是屬於刑法分則及其他特別刑法的範圍。此
 外凡是法律無明文規定者,不問何種行為,概不為罪。所以刑法是規定犯
 罪的法律。
刑法是規定刑罰的法律:
 某種行為,在法律上既規定其為犯罪行為,則必須予以刑事上的處罰,是
 刑罰。國家行使這種處罰的權力,是為刑罰權。何種犯罪處以何種刑罰,
 刑法上均有明文規定,其規定刑罰的種類及其如何適用刑罰者,是屬於刑
 法總則的範圍;規定何種犯罪應處如何的刑罰者,則是屬於刑法分則和其
 他特別刑法的範圍,所以刑法是規定刑罰的法律。

二、罪刑法定主義
罪刑法定主義乃明代刑法上之重要概念。 其乃指犯罪之構成要件及法律效
果,均應以法律明確加以規定 ,法律如未明文規定即無犯罪與刑罰可言。
此原則乃在使國家刑罰權之行使有所遵循,人民行為時如果法律未為處罰之
規定,國家不得於事後修改法律,追溯處罰法律生效前已發生的行為,以保
障人民之利益。我國刑法第 1 條規定: 行為之處罰,以行為時之法律有明
                   「
文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」即所謂罪刑法定主義
之規定,故刑事案件,法院就法律無明文規定之行為,應為諭知無罪判決
之處置。另刑法為使行為人能適用行為後修改之對其較有利的法律,乃於第
2 條第 1 項規定: 行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後
           「
之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」罪刑法定主義所
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                        第一章   憲法概說


依修改程序之難易為標準:
  剛性憲法:
   意義:
    凡修改憲法的機關及程序與普通法律不同者,且其門檻或比例高於法
    律,稱為剛性憲法。
   採用國家:
    中華民國、美國、日本,較一般法律有更高之民主正當性及憲政秩序
    穩定性較高。
  柔性憲法:
   意義:
    凡修改憲法的機關及程序與普通法律相同者, 稱為柔性憲法。
   採用國家:英國。
以制定主體為標準:
  欽定憲法:
   意義:由君主依其個人意志而不需徵求國民或其代表同意制定之憲法
    者,稱為欽定憲法。
   例如:光緒 34 年「憲法大綱」或日本明治天皇頒布之憲法。
  協定憲法:
   意義:君主與人民(或人民之代表機關)雙方協議而制定之憲法,稱
    為協定憲法。
   例如:1830 年法王路易腓力與國會協定的法國第二共和憲法、英國
    1215 年的大憲章。
  民主(定)憲法:
   意義:由人民直接或人民代表制定的憲法,稱為民定憲法。
   例如:中華民國憲法(例如:中華民國憲法前言一中華民國國民大會
    受全體國民之付託,依據孫中山先生創立中華民國之遺教,為鞏固國
    權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利,制定本憲法,頒行全
    國,永矢咸遵)  。
  中華民國憲法的屬性:
   通說認定我國憲法乃「民定憲法」  。
   因為憲法前言揭示了中華民國憲法,係由「中華民國國民大會,受全體
   國民之付託」而制定。
以權力分立之實質內容為標準:
  三權憲法:
   意義:將行政、立法、司法三權規定於憲法中,分別由三種機關行使,
    互相牽制制衡者,稱為三權憲法。
281
                           第一章   憲法概說


 員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人
 以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第 98 條之限制。
 監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第 95 條、第 97 條第
 2 項及前項之規定。
糾舉:
 監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案
 或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。應注意糾舉與彈劾之不同:
 程序不同:糾舉三人審查成立;彈劾要九人。
 對象不同:糾舉向被糾舉之主管機關或是上級機關;彈劾向公懲會提出。
糾正:
 監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關
 部會,促其注意改善。
 糾正是對事,糾舉是對人,兩者不同。
文件調閱權:
 監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種
 有關文件。
審計權。
受理公職人員財產申報。

四、監察委員之保障
監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。
憲法第 101 條(言論免責)及第 102 條(現行犯)之規定,停止適用。


            第六節   地方自治
一、地方制度
中央與地方權限劃分係垂直式權力分立,非水平式:
 我國憲法就中央與地方權限劃分係採均權制。凡事務有全國一致之性質
 者,劃歸中央;凡事務有因地制宜之性質者,劃歸地方。茲分述如下:
  中央立法並執行(憲§107 參照):
   如外交、國防、司法制度、幣制、度量衡等。
  中央立法並執行或交由省縣執行(憲§108 參照):
   如教育制度、公用、合作事業、警察制度等。
  省立法並執行或交由縣執行(憲§109 參照):
   如省教育、衛生、實業、交通、警政等。
320
      第四編   公法學概說


        記理由並表明救濟方法、期間及受理機關等;不包括採取對審及辯
        論制度)。


        第五節         裁量與不確定法律關係
一、不確定法律概念
 意義:
  在成文法中,關於構成要件常常有一些抽象概括的條文,如「公共秩序與
  善良風俗」「猥褻」等。法律使用此等文字,或因立法者對於規範事項無
       、
  法完全預見,或為了涵蓋更廣的規範空間,或因語言上先天限制,或為了
  因應社會變遷,甚或為了配合科技發展。但不確定法律概念雖然抽象,其
  意義之確定仍為法律解釋之問題。故與裁量不同之處在於,基本上不確定
  法律概念並不賦予行政機關決定空間。對於      「猥褻」「妨礙公平競爭之虞」
                              、
  之類的概念,仍然應該祇有一個正確答案。也因此法院可為審查,並不受
  行政機關解釋之拘束。
 判斷餘地理論:
  德國學者 Bachof、Ule 等人提出「判斷餘地」理論,認為行政機關對於不
  確定法律概念之解釋、適用,應受一定程度之尊重。其認為不確定法律概
  念並非點狀而是區域狀的,最核心部分固然最精確,但祇要行政機關之解
  釋尚在區域的範圍之內,尚稱適當,即應受尊重。
 司法審查:
  原則:原則上對於不確定法律概念,法院可為無限制的審查,因為如何
   適用或解釋此等概念,乃是法律問題。而祇要是法律問題,即是合法與
   否的判斷,法院自然擁有完全的審查權。此與裁量乃行政機關為追求個
   案妥當性,所擁有的決定空間,並不相同。
  例外承認判斷餘地主要情形:
   考試成績之評定:如國家考試之決定,其評分內容法院不予審查。
   類似考試之決定:公立學校內所為之決定,如博士、碩士口試、教師
    會議決議,含學生留級,係基於教師全學年或較長時間,對該生所獲
    全部印象而為之預測。
   公務員法上的判斷:主管長官對部屬辦事能力、服務成續之評判;對
    公務員候選人是否對憲法忠誠之判斷。
   由專家或  (及) 利益代表組成之獨立且不聽指示之委員會所為之決定。
   計畫性、政策性決定。

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法學緒論(一版) 實力養成系列一品

  • 1. 003 第一編 基礎法學知識 第一編 基礎法學知識 在開始閱讀本章之前請先將下列各章重點提醒,作為瀏覽於重點閱讀上一 定更能事半功倍喔!! 章節 重要程度 重要考點分析 本章考試的基礎重點在於法系與法律學派,法系會考 第一章 的有大陸法系與海洋法系的比較。中華法系的成因、 法學大意的 ☆ 特色也是重點,最近則偏向近代法制史,特別是台灣 基本概念 法制的發展常常成為命題焦點。 第二章 法律的意義、 本章重點在於法律與其他社會現象的關聯性,特別是 ☆☆ 目的與其他 法律與道德宗教等一般據拘束力規範的差別。 社會現象 本章需要知道各個法律分類的比較基礎,且一種法律 第三章 不單單具有一種性質,例如:民法是實體法也是私法 ☆☆☆ 法律的種類 也是國內法,故要知道各個法律的性質就一定要知道 比較基礎,特別法的效力也是重點所在。 法源在國家考試的重要性上在於,法律與命令的區 第四章 別,要注意中央法規標準法。還有自治法規中,地方 ☆☆☆☆ 法律的淵源 制度法第 25 條到第 31 條可以說是中標法的特別規 定,幾乎是年年命題。 第五章 本章的立法過程涉及立法院職權行使法,而生效、修 法律的制定、 正、廢止與延長則涉及中央法規標準法。其中修正、 ☆☆☆☆☆ 生效、修正、 廢止要件相符要注意比較。而在生效上何時要算至第 廢止與延長 三日何時不用算至第三日也須注意。 第六章 本章重點在法律的解釋方法,各個方法有何特色,不 法之解釋、 要搞混各個解釋方法,此外要注意漏洞的填補那些可 ☆☆☆ 漏洞填補與 以那些不行要注意比較。還有法學三段論之適用亦須 適用 注意。
  • 2. 005 第一章 法學大意的基本概念 第一章 法學大意的基本概念 第一節 法學之意義 一、法學之意義 一般意義: 所謂法學又稱為法律學,就是以法律(即在社會生活中,規範人與人間相 互權利義務關係的一種)規範,為研究對象的科學。 傳統意義:法學在傳統上有三種說法:  神意說: 即羅馬法學家烏爾皮安奴斯認為「法學是神事與人事的智識,正與不正 之科學。」  正義說: 即荷蘭法學家格老秀斯( 又稱之為國際法之父 )認為「法學是人類遵 從正義而知道生活之學科。」  權利說: 即德國法學家萊布尼茲認為 「法學為研究權利之學科。」此為目前通說。 二、法學大意的意義 所謂大意乃是論述事件之梗概。法學大意是在告訴你什麼是法律。其之作用 在於使初學法律之人,獲得法律初步入門的知識,使其可以藉由本科之修 習,得有一窺法律殿堂的基本技能。而對於一般非專攻法律科系之人,可以 得到基本的法律知識,以捍衛自己的權利。
  • 3. 006 第一編 基礎法學知識 第二節 法系 法系這一節要清楚的考試重點在於各個法系的特色: 特別是大陸跟海洋法系很喜歡考比較題! 回回跟印度法系喜好考特色! 而中華法系喜歡考特徵、發展、演進! 台灣法制史所整理的重點是不斷反覆出現過的喔! 法系之概念法系就是法律文化的系統。即以法律制度之發生、沿革為基 本,按其類似性,或同質性為單位而區分之法群之謂。各國因歷史文化、民族 意識與風俗習慣之不同,因此各有其不同的法系。法系之形成:一國之法制之 形成,原則上係本於其固有的歷史文化、風俗習慣、民族意識與政治制度等關 係自然形成者為多,但在近代國家,因文化交流相互影響的結果,繼受他國或 他民族所創造形成之法制,再融合適本國國情之固有法而形成者亦復不少。因 此,有些國家的法制,在法律精神與形式上乃逐漸趨於相似而雷同,形成一個 法律系統,以別於其他法系。 一、大陸法系 起源: 對現代世界的法律最有影響作用者為羅馬法,而大陸法系亦受其所影 響。而開始繼受羅馬法的則是義大利 ,羅馬法的特點在於成文法化,且 重視民商之發展。故現在民主法治國基本的發展皆可以看見羅馬法的精神 在民法之中。可見得歐美法的發展脫離不了民法的思維。耶林在其所著 《羅馬法之精神》 一書中:羅馬曾三度統一世界,其一是正當羅馬威武 隆盛之時,征服萬民,完成邦國之統一,第二在帝國衰頹之後,仍執教法 之權柄,完成宗教之統一,第三在中世紀以後歐洲各國因繼受羅馬法,而 完成法律之統一。 發展: 歐洲之大陸法系以羅馬法為中心,經融合日耳曼法、教會與封建法,遂在 歐洲大陸發展成為大陸法系。因其由羅馬法嬗遞演變而來,故又稱羅馬法 系法學。大陸法學又可分為德國法系與法國法系,德國法系之代表為 1919 年德國威瑪憲法。至於法國法系則為 1804 年法國民法典(拿破崙法典)。 其後大陸法系傳至我國及日本等國 。
  • 4. 021 第二章 法律的意義、目的與其他社會現象  主權:國家的主權就是國家的統治權力 。  政府組織:既是一個國家,定有其政府組織,並以憲法規範該政府組 織之型態及其職權之行使方式 。 第二款 法律與道德 一、法律與道德之關係 法律與道德之關係,法律是道德的下限,換言之,法律是最低限度的道德。 統治人群不可以只依法律而無道德。 道德所禁止的或許可的法律亦是禁止或是許可,例如:不可殺人、妨害家 庭、竊盜、詐欺,這些是法律也是道德所禁止的。而誠實信用、慈善事業 的倡導,是法律也是道德所鼓勵的許可。 道德認為有瑕疵但為法律所允許的,例如:夫妻一方患有不治之惡疾,可 以聲請離婚為法律所允許。但卻違反夫妻相互幫助之道德觀。 道德許可法律所不許可,例如:為親報仇如此行為,乃是觸犯刑法之行為。 但道德上卻認為這是一種孝道的展現。 道德所不允許但法律並不禁止,例如:婚前性行為,法律認為在兩情相悅 之下為何介入,但道德層次上卻認為絕不可行甚要禁止。 法律與道德互不干涉兩者並不會產生關聯,例如:公家機關的組織法,公 文程序等行政法律方面之規範與道德甚少有關聯。 法律有使人類道德化之功能:法律的目的雖不一定將人類予以道德化,但 在法律規定中,其絕大部分內容均以道德內容為規定之基礎,此尤以刑法 具有強烈之倫理色彩。因此法律具有使人類道德化之功能。 法律與道德兩者是相輔相成並無優劣喔!千萬不要把中華法系的特徵在此 混淆喔!法律與道德,兩者皆有拘束力,所謂的拘束力是指內心的壓力,例 如:在爆滿的捷運中,你坐在博愛座上雖未必會被處罰,但心中總是充滿忐 忑,這就是拘束力。但僅違反法律會受到強制力! 二、法律與道德的區分 法律 道德 是由國家機關的制定,或由社會 主要是由先驗性之理性為源泉 產生不同 當作習慣加以施行,而這些都是 而產生,並無任何機關以一定程
  • 5. 053 第五章 法律的制定、生效、修正、廢止與延長 第五章 法律的制定、生效、修正、 廢止與延長 第一節 法律之制定 一、法律之制定機關 中央僅立法院: 依憲法第 62 條規定:「立法院為國家最高立法機關。」再依憲法第 170 條 規定:「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。」又依 中央法規標準法第 4 條規定: 「法律應經立法院通過,總統公布。」故立 法院為當然之立法機關。 地方縣議會: 依憲法增修條文規定,屬於縣之立法權,由縣議會行之(憲增§9、13) 。 依憲法規定,縣議會所制定之法,稱為縣單行規章,均不得與國家法律牴 觸(憲§116、§125),故縣議會雖有立法權,但其所制定之法,並非憲 法上所稱之法律。直轄市議會亦有同樣制定之權。 二、法律之制定程序 一般法律之制定必須經過下列程序: 提案: 立法委員: 立法委員提出之法律案,應有十五人以上之連署,其他提案除別有規定 外,應有十人以上之連署(立議§8)。 行政院: 行政院院長,各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、 戒嚴案、大赦案、宣戰案、購和案、條約案及其他重要事項,先提行政 院會議議決,再以行政院名義提出於立法院(憲§58)。
  • 6. 089 第八章 法律的制裁 第五節 民法上之制裁 因違反民法上義務所為之制裁,稱為民法上制裁。此種制裁與前述之刑法 上或行政法上之「公法制裁」由國家主動對違反者予以制裁者不同。這種民法 上制裁,原則上須經當事人之請求,始予處理。此又稱為私法制裁。其方式為: 一、權利上之制裁 停止權利的行使: 即停止其民法上應享之權利。如民法第 1090 條規定:「父母之一方濫用其 對於子女之權利時,法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機 構或其他利害關係人之請求或依職權,為子女之利益,宣告停止其權利之 全部或一部。」 法人之解散: 即對於法人人格權之消滅。如民法第 36 條規定: 「法人的目的或其行為, 有違反法律、公共秩序或善良風俗者,法院得因主管機關,檢察官或利害 關係人之請求,宣告解散。」 法律行為之無效: 無效者,法律行為在法律上不發生效力之謂。如民法第 71 條規定: 「法律 行為,違反強制或禁止之規定者,無效。」民法第 72 條規定:「法律行為, 有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」 法律行為之撤銷: 撤銷者,法律行為經撤銷後,失其法律上效力之謂。如民法第 92 條規定: 「因被詐欺或脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示……。」 又民法第 74 條規定: 「法律行為乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財 產上之給付,或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關 係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。」 契約之解除: 即當事人之一方不依契約規定履行其義務者,其相對人得依法解除其契 約,使契約之效力自始消滅之謂。如民法第 254 條規定: 「契約當事人之 一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履 行時,得解除其契約。」又如民法第 440 條規定: 「承租人租金支付有遲 延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於期限內不 為支付,出租人得終止契約。」
  • 7. 101 第二編 民法概說 民法之立法原則 一、契約自由(支配契約法) 內容: 以私法自治為出發點,由當事人以自己之意思形成規範。 修正: 強制契約、契約強制、定型化契約之規制。 二、過失責任(支配侵權行為法) 內容: 行為人對他人造成損害,須以自己有過失為限,始須負賠償責任。 修正: 危險責任(屬無過失責任)之建立,如商品責任、核子事故責任、航空責 任等。 三、所有權絕對(支配物權法) 內容: 所有權人得自由使用、收益、處分其所有物,不受任何干涉。 修正: 所有權社會化、所有權負有義務、禁止權利濫用,如相鄰關係等。
  • 8. 117 第一章 權利義務概說 三、權利義務之消滅 權利義務之消滅者,權利義務與其主體相分離之謂也,單在權利方面言之, 則謂之喪失。亦分為絕對的消滅與相對的消滅兩種: 絕對的消滅: 絕對的消滅者,乃權利義務本質之消滅,亦即權利客體之喪失是也,例如 書籍燒燬,則書主所有權喪失,債務清償則債務人之義務消滅是。此外, 尚有請求權罹於消滅時效而消滅者,又有因權利人之拋棄而喪失者是,皆 絕對的消滅也。 相對的消滅: 相對的消滅者,權利義務之本質並不消滅,僅其主體有所改易,換言之,即 由原主體移轉新主體是。此在另一方面觀之,實即前述之「主體變更」也。
  • 9. 151 第三章 債編 第三章 債編 債者,特定人請求特定行為的法律關係。有權對他特定人請求為特定行為 者,稱為債權人;對他特定人負有應為特定行為的義務者,稱為債務人。如乙 向甲借款,則甲為債權人、乙為債務人,甲得請求乙清償債務。 民法債篇分二章:第一章為通則,分六節,一為債之發生(民§153~§ 198) ,二為債之標的(民§199~§218-1) ,三為債之效力(民§219~§270), 四為多數債權人及債務人(民§271~§293) ,五為債之移轉(民§294~§ 306),六為債之消滅(民§307~§344)。 第二章為各種之債,分二十四節(民§345~§765-9) ,但共有二十七個有 名契約。 第一節 債編總論 第一款 債之發生 債,首先,要確認當事人間存在有債之關係,即雙方當事人要有債的發生 原因。換言之,債之關係必須有契約、無因管理、不當得利、或侵權行為等的 法律關係。債之發生原因,作為債權人對於債務人請求權之基礎,必須確認雙 方之間合於債之發生原因的法律構成要件,才存在債之關係。債之發生原因, 有四:契約、無因管理、不當得利、或侵權行為,而此四種債之發生僅有契約 是法律行為其餘皆是事實行為。其他債之發生原因還有類似契約、身分形成之 債,如繼承回復等。 請求權人,即債權人依請求權基礎之法條向被請求權人,即債務人請求一 定作為。是請求權基礎之法條是建構民法思維體系的核心。民法請求權基礎, 包括: 一為契約請求權、二為類似契約請求權、三為無因管理請求權、四
  • 10. 185 第四章 物權編 九、竹木越界之刈除(民§797) 土地所有人,遇鄰地竹木之枝根,有逾越疆界者,得向所有人,請求於相當 期間內,刈除之。植物所有人不於期間內刈除者,土地所有人得刈除越界之 枝根並得請求償還因此所生之費用。 十、果實自落於鄰地(民§798) 果實自落於鄰地者,視為屬於鄰地所有人。但鄰地為公用地者,不在此限。 如:甲地果樹上之果實,經風吹落於離供公眾通行之土地上,該果實屬於甲 所有。 十一、建物之區分所有(民§799) 數人區分一建築物,而各有其一部者,該建築物及其附屬物之共同部分,推 定為各所有人之共有,其修繕費及其他負擔,由各所有人,按其所有部分之 價值分擔之。稱區分所有建築物者,謂數人區分一建築物而各專有其一部, 就專有部分有單獨所有權,並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之 建築物。 前項 專有部分,指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立, 且得單獨為所有權之標的者。共有部分,指區分所有建築物專有部分以 外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同 意,依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用;共有部分除法律 另有規定外,得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。區分所 有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分,依其專有部分面積與專 有部分總面積之比例之。但另有約定者,從其約定。 專有部分與其所屬之 共有部分及其基地之權利,不得分離而為移轉或設定負擔 。 第三款 共有(共有是針對所有權) 一、分別共有 意義(民§817): 數人按其應有部分,對於一物有所有權者,為共有人。 各共有人之應有部分不明者,推定其為均等本項不包括公同共有人,且 分別共有人之應有部分可自行約定。 共有物之使用收益(民§818): 各共有人除契約另有約定外,按其應有部分,對於共有物之全部,有使用、 收益之權。 例如:土地共有人有三人,則應有部分各為三分之一,則各共有人得就共
  • 11. 213 第五章 身分法編 三、法定繼承人及應繼分 關於遺產的繼承,法律上首應規定的是,誰得為遺產繼承人(法定繼承人) 、 其繼承順序及數繼承人對遺產所得繼承的比例(應繼分) 。 法定繼承人與繼承順序: 民法第 1138 條規定:「遺產繼承人,除配偶外,依下列順序定之:一、直 系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」分述如下: 第一順序為直系血親卑親屬: 直系血親卑親屬有不同親等時,以親等近者為先(民§1139) 。 第二順序為父母: 父母包括親生父母與養父母。 配偶之間相互有繼承權: 配偶為當然繼承人,且與前四順序的繼承人共同繼承。所謂配偶,須繼 承開始時有有效婚姻關係存在。配偶死亡後,生存的配偶再婚,其繼承 權不因此而受影響。 代位繼承: 代位繼承(性質通說認為是固有權) :第一順序之繼承人,有於繼承開 始前死亡或喪失繼承權者,由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。 應繼分: 應繼分,指共同繼承人就遺產所得繼承的比率,分為法定應繼分及指定應 繼分,說明如下: 法定應繼分: 血親繼承人的應繼分: 同一順序之繼承人有數人時,按人數平均繼承。但法律另有規定者,不 在此限(民§1141) ,指舊民法第 1042 條: 。所謂「Ⅰ法律另有規定」 「養 子女之繼承順序,與婚生子女同。Ⅱ養子女之應繼分,為婚生子女之二 分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時,其應繼分與婚生子女 同。」的規定,因違反平等原則,已被刪除。 配偶的應繼分: 配偶,有相互繼承遺產之權,其應繼分,依下列各款定之(民§1144) : 與第 1138 條所定第一順序之繼承人(直系血親卑親屬)同為繼承時, 其應繼分與他繼承人平均。 與第 1138 條所定第二順序(父母)或第三順序之繼承人(兄弟姊妹) 同為繼承時,其應繼分為遺產二分之一。 與第 1138 條所定第四順序之繼承人(祖父母)同為繼承時,其應繼 分為遺產三分之二。
  • 12. 223 第一章 法例 第一章 法例 一、刑法的意義 刑法是規定犯罪和刑罰的法律,換言之,即是規定構成犯罪和科處刑罰的條 件和範圍的法律,茲分析其意義: 刑法是規定犯罪的法律: 何種行為始得認為犯罪,何種犯罪,必須具備某種要件,都應該在刑法上 有明文的規定,其規定犯罪成立的一般要件者,屬於刑法总则的範圍;規 定犯罪成立的特別要件者,則是屬於刑法分則及其他特別刑法的範圍。此 外凡是法律無明文規定者,不問何種行為,概不為罪。所以刑法是規定犯 罪的法律。 刑法是規定刑罰的法律: 某種行為,在法律上既規定其為犯罪行為,則必須予以刑事上的處罰,是 刑罰。國家行使這種處罰的權力,是為刑罰權。何種犯罪處以何種刑罰, 刑法上均有明文規定,其規定刑罰的種類及其如何適用刑罰者,是屬於刑 法總則的範圍;規定何種犯罪應處如何的刑罰者,則是屬於刑法分則和其 他特別刑法的範圍,所以刑法是規定刑罰的法律。 二、罪刑法定主義 罪刑法定主義乃明代刑法上之重要概念。 其乃指犯罪之構成要件及法律效 果,均應以法律明確加以規定 ,法律如未明文規定即無犯罪與刑罰可言。 此原則乃在使國家刑罰權之行使有所遵循,人民行為時如果法律未為處罰之 規定,國家不得於事後修改法律,追溯處罰法律生效前已發生的行為,以保 障人民之利益。我國刑法第 1 條規定: 行為之處罰,以行為時之法律有明 「 文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」即所謂罪刑法定主義 之規定,故刑事案件,法院就法律無明文規定之行為,應為諭知無罪判決 之處置。另刑法為使行為人能適用行為後修改之對其較有利的法律,乃於第 2 條第 1 項規定: 行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後 「 之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」罪刑法定主義所
  • 13. 257 第一章 憲法概說 依修改程序之難易為標準:  剛性憲法: 意義: 凡修改憲法的機關及程序與普通法律不同者,且其門檻或比例高於法 律,稱為剛性憲法。 採用國家: 中華民國、美國、日本,較一般法律有更高之民主正當性及憲政秩序 穩定性較高。  柔性憲法: 意義: 凡修改憲法的機關及程序與普通法律相同者, 稱為柔性憲法。 採用國家:英國。 以制定主體為標準:  欽定憲法: 意義:由君主依其個人意志而不需徵求國民或其代表同意制定之憲法 者,稱為欽定憲法。 例如:光緒 34 年「憲法大綱」或日本明治天皇頒布之憲法。  協定憲法: 意義:君主與人民(或人民之代表機關)雙方協議而制定之憲法,稱 為協定憲法。 例如:1830 年法王路易腓力與國會協定的法國第二共和憲法、英國 1215 年的大憲章。  民主(定)憲法: 意義:由人民直接或人民代表制定的憲法,稱為民定憲法。 例如:中華民國憲法(例如:中華民國憲法前言一中華民國國民大會 受全體國民之付託,依據孫中山先生創立中華民國之遺教,為鞏固國 權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利,制定本憲法,頒行全 國,永矢咸遵) 。  中華民國憲法的屬性: 通說認定我國憲法乃「民定憲法」 。 因為憲法前言揭示了中華民國憲法,係由「中華民國國民大會,受全體 國民之付託」而制定。 以權力分立之實質內容為標準:  三權憲法: 意義:將行政、立法、司法三權規定於憲法中,分別由三種機關行使, 互相牽制制衡者,稱為三權憲法。
  • 14. 281 第一章 憲法概說 員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人 以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第 98 條之限制。 監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第 95 條、第 97 條第 2 項及前項之規定。 糾舉: 監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案 或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。應注意糾舉與彈劾之不同: 程序不同:糾舉三人審查成立;彈劾要九人。 對象不同:糾舉向被糾舉之主管機關或是上級機關;彈劾向公懲會提出。 糾正: 監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關 部會,促其注意改善。 糾正是對事,糾舉是對人,兩者不同。 文件調閱權: 監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種 有關文件。 審計權。 受理公職人員財產申報。 四、監察委員之保障 監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。 憲法第 101 條(言論免責)及第 102 條(現行犯)之規定,停止適用。 第六節 地方自治 一、地方制度 中央與地方權限劃分係垂直式權力分立,非水平式: 我國憲法就中央與地方權限劃分係採均權制。凡事務有全國一致之性質 者,劃歸中央;凡事務有因地制宜之性質者,劃歸地方。茲分述如下:  中央立法並執行(憲§107 參照): 如外交、國防、司法制度、幣制、度量衡等。  中央立法並執行或交由省縣執行(憲§108 參照): 如教育制度、公用、合作事業、警察制度等。  省立法並執行或交由縣執行(憲§109 參照): 如省教育、衛生、實業、交通、警政等。
  • 15. 320 第四編 公法學概說 記理由並表明救濟方法、期間及受理機關等;不包括採取對審及辯 論制度)。 第五節 裁量與不確定法律關係 一、不確定法律概念 意義: 在成文法中,關於構成要件常常有一些抽象概括的條文,如「公共秩序與 善良風俗」「猥褻」等。法律使用此等文字,或因立法者對於規範事項無 、 法完全預見,或為了涵蓋更廣的規範空間,或因語言上先天限制,或為了 因應社會變遷,甚或為了配合科技發展。但不確定法律概念雖然抽象,其 意義之確定仍為法律解釋之問題。故與裁量不同之處在於,基本上不確定 法律概念並不賦予行政機關決定空間。對於 「猥褻」「妨礙公平競爭之虞」 、 之類的概念,仍然應該祇有一個正確答案。也因此法院可為審查,並不受 行政機關解釋之拘束。 判斷餘地理論: 德國學者 Bachof、Ule 等人提出「判斷餘地」理論,認為行政機關對於不 確定法律概念之解釋、適用,應受一定程度之尊重。其認為不確定法律概 念並非點狀而是區域狀的,最核心部分固然最精確,但祇要行政機關之解 釋尚在區域的範圍之內,尚稱適當,即應受尊重。 司法審查: 原則:原則上對於不確定法律概念,法院可為無限制的審查,因為如何 適用或解釋此等概念,乃是法律問題。而祇要是法律問題,即是合法與 否的判斷,法院自然擁有完全的審查權。此與裁量乃行政機關為追求個 案妥當性,所擁有的決定空間,並不相同。 例外承認判斷餘地主要情形: 考試成績之評定:如國家考試之決定,其評分內容法院不予審查。 類似考試之決定:公立學校內所為之決定,如博士、碩士口試、教師 會議決議,含學生留級,係基於教師全學年或較長時間,對該生所獲 全部印象而為之預測。 公務員法上的判斷:主管長官對部屬辦事能力、服務成續之評判;對 公務員候選人是否對憲法忠誠之判斷。 由專家或 (及) 利益代表組成之獨立且不聽指示之委員會所為之決定。 計畫性、政策性決定。