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法學緒論(圖解&試題.雙效學習)讀實力 2013高普.各類特考學儒
- 1. 第一章 法學與法律 003 第一章 法學與法律 第一節 法學概說 一、法學之意義 關於法學之意義，向來均區分傳統意義及一般意義，分述如下： 傳統意義： 傳統上對於法學之意義有三種見解，依其提出之先後整理如下： 傳統意義 倡導者 內容 評析 法學為神事與人事 烏爾皮安奴士 1 神意說 之智識 2統合，正與 此說將宗教與法律混同 4。 （羅馬法學家） 不正3之科學。 法學是人類研究， 格老秀斯 5 此說將法律觀念與道德觀 正義說 並遵從正義而知道 （荷蘭法學家） 念混同，未加區分。 生活之學。 但此說無法完整說明法學 法學者，權利之學 之全部內容，例如義務之 萊布尼茲 6 權利說 也，即法學是研究 產生、消滅及與權利義務 （德國法學家） 權利之學。 無關之事項，如國家組 織、公務員義務等。 1 烏爾皮安奴士（Ulpianus，西元 170～287） ，或有譯為烏爾比安、額爾比安、烏勒 皮安。 2 烏氏所稱「divinarum atque humanarum rerum notitia」，經翻譯後為「神事與人事 的智識」。 3 烏氏所謂之「正與不正」 ，亦即指「是與非」之價值判斷問題。故其倡導：法是 鑒別人類行為是非之科學。 4 混同，即混淆、等同之意。 5 格老秀斯（Hugo Grotius，西元 1583～1645，或譯為格老秀士） ，其首先提出自然 法理論，亦為近代國際法之奠基人。其所著之《戰爭與和平之權利》 （1625 年） 為重要國際法著作。 6 萊布尼茲（Gottfried Wilhelm Leibniz，西元 1646～1716） ，其專長之領域涉及法 學、力學、光學等四十多個範疇，被譽為十七世紀的亞里斯多德、偉大的全才，例 如微積分即為其和牛頓先後所獨立發明。
- 2. 004 第一篇 總論 一般意義： 法學亦稱為法律學，是研究法律或法律現象 7及其發展規律為對 象之社會科學。 法學為社會科學之一。而社會科學為研究社會所發生之各種現 象、事實及其進展、演化現象之科學。 法學為科學之一。科學之本質為探索， 「法學」同於科學，亦用 系統式、分類化之角度，研究何謂權利義務關係 8、何謂公平正 義 9理念，及另就法律各學科（例如民、刑法）之原理 10、原則 11 予以探索之學，故法學又稱為「法律科學」。 二、法學之地位 法學與政治學12、社會學13、經濟學14等相同，均屬於社會科學之一15。 三、法學緒論（或稱為法學通論） 法學緒論，屬於法律學科目之一，其係就法律之整體予以初步、簡 7 法律現象，其包羅萬象，主要有正義與非正義，科學與非科學，權利與義務，公 平與非公平等現象。 8 權利、義務，乃基於法律關係而生。關於權利之本質，有意思說、利益說、折衷 說、法力說，學說則以「法力說」為通說。依此說，權利為「法律為使人享受特 定利益而賦予之法律上之力」，而「法力」是權利之本質而非目的。 9 公平正義為不確定法律概念。公平是指按照一定之社會標準（法律、道德、政策 等），正當、合理地待人處事，其包含人類參與經濟、政治和社會其他生活的機 會、過程、結果之公平。正義則是公正之義理，包括社會、政治和法律正義等。 公平正義之研討可略分為二：分配正義（Distributive Justice） ：著重在人群間適 當分配良善之物，如財富、權力、尊敬等。應報正義（Retributive Justice）著 重對惡行之適當回應，例如「以牙還牙」之同態報復法。 10 原理，即「真理或規則之根據」。亦即事務本質之道理，係抽象性地存在於同類 事務之上，並且經過歸納後而成。 11 原則，即所依據之法則、規則或準則（Rules），或稱為主義，例如法律不溯及既 往原則、罪刑法定原則、誠信原則。 12 政治學：即研究政治之科學。而政治在本質上是人們在一定經濟基礎上，圍繞特 定利益，借助於社會公權來規定和實現特定權利之一種社會關係，政治學即為研 究此種特定之社會關係（即政治關係）及其發展規律之科學。 13 社會學：為探討社會之間相互關係之綜合性科學，其從社會整體出發，透過社會 關係和社會行為以研究社會之結構、功能及其發展規律。 14 經濟學：為研究人類經濟行為之社會科學。其為行為科學，主要是用來研究如何 選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品與勞務，供應目前與將來之消費。簡 言之，經濟行為即為選擇之行為。 15 至於法學之分類、研究方法、法學之派別等則置於本書之法學思想簡史乙章一併 探討。
- 3. 第一章 法學與法律 005 要地敘述，亦即將有關法律共同之原理、原則，一般之概念及其適 用方式作概括地、綜合地研討，其屬於法學之基礎及入門之學識。 第二節 法律概說 一、法律之意義 關於法律之意義，得區分下列三種： 廣義： 廣義的法律泛指憲法、立法機關通過之法律，行政機關所制頒之 規章、命令，甚至尚未有成文規定之習慣法等均屬之。一般所謂 「法」，則泛指由成文法 16與不成文法 17所構成的一切法律體系或 秩序。 狹義： 法律為維持社會生活秩序，依一定之程序所制定，為國家得以其 權力強制實行之社會規範；依此說，則僅包含前述之憲法、立法 機關通過之法律，行政機關所制頒之規章、命令，但不含習慣法 等不成文法在內。 最狹義： 即我國憲法第 170 條所規定： 「本憲法所稱之法律，謂經立法院通 過，總統公布之法律」 。 二、法律之名稱 上述最狹義之法律，依中央法規標準法第 2 條之規定： 「法律得定 名為法、律、條例或通則」，而法律僅限於此四種名稱。 其定名標準依「中央行政機關法制作業應注意事項」之規定，整 理如下： 16 成文法：即由國家以公權力，依一定之程序及形式而制定、公布之法律稱之，有 稱為制定法。如我國之憲法、立法機關所制定之法律，行政機關所訂定之法規命 令、國與國間所訂定之條約等。 17 不成文法：凡未依一定程序制定公布，但係由國家認許具有法律效力者稱之，有 稱為非制定法。如社會上之習慣法、法律上之原理、法院之判例、學術上之學說 等。
- 4. 006 第一篇 總論 名稱 規定內容 實例 如屬於全國性、一般性或長期事 法 如民法、刑法、土地法等。 項之規定，均得定名為法。 有正刑定罪之意，如屬於戰時軍 事機關之特殊事項之規定屬於 律 如戰時軍律（91 年已廢止）。 軍事性質，而罪刑規定較為嚴峻 者，均可定名為律。 如屬於地區性、專門性、特殊性 如警械使用條例、離島建設條 條例 或臨時性事項之規定者，則可定 例、農業發展條例。 名為條例。 如屬於同一類事項共通適用之 原則或組織之規定，且尚須依據 如 地 方 稅 法 通 則 、 監 獄 組 織 通 通則 該 法 律 分 別 制 定 其 他 相 關 之 法 則、農田水利會組織通則等。 規者，則可定名為通則。 三、法律之功能 法律有保障人民權利 18、建立社會秩序 19、形成公平正義之價值觀20 之功能。 四、法律之效力 法律在國內法之法律體系中，是由憲法賦予其權力而創設，因此其 效力不得牴觸 21憲法。 五、法律之性質 普遍性： 法律所保護者為人民、社會及國家之利益，並同時拘束國家本身， 18 保障人民權利：即人民皆得依法主張其權利。例如主張生命、身體等不受侵害之 人格權，或主張對物有自由使用、收益、處分之財產權。 19 建立社會秩序：即透過法律，規範人民之作為（應為）或不作為（不應為） ，旨 在建立社會之秩序。 20 公正之價值觀：法律之前人人平等，法律所確立之權利義務，將平等適用於全體， 最終將形成公正之價值觀。然就其衍生性而言，將推論出「權利與義務具有相對 性」之結論，亦即人民除得依法主張權利外，亦應依法受其拘束，此即為其義務， 例如人民固得主張其財產權不受侵害，但就相對而言，人民亦負有不侵害他人財 產權之義務。 21 牴觸，亦作「抵觸」。即衝突、矛盾之意。
- 5. 第一章 法學與法律 007 故法律具普遍性。 固定性： 法律一經制定、公布施行後，若非有迫切及實際之需要，不得輕 易變更或修改，故法律具固定性，又稱為安定性。 抽象性： 法律係就複雜之社會生活現象及其關係，擇其抽象之共同點予以 規定，故法律具抽象性。 科學性： 法律得以實際之踐行以驗證其理論，故法律具科學性。 拘束性： 法律一經制定、公布後，即具拘束人民、國家本身之效力。如為 經由國際條約、國際協議所簽訂者，即具有拘束各該國家或國際 組織之效力。
- 6. 008 第一篇 總論 簡言之，法學是研究下列何種內容為主的學問？ 權利 禮儀 信仰 風俗習慣 所謂廣義的法律，包括： 制定法與非制定法 法與道德 法與宗教 法與政治 法律有廣、狹兩義，狹義的法律，係指： 制定法 寺院 法 自然法 倫理法 法律的目的在於實現正義，而「正義」即是一種： 知識 價值觀 方式 口號 法律的內容，除非為因應新的社會情勢，否則不可予以廢止或 變更。此稱為法律的： 相對性 普通性 強制性 安定性 法律是社會各分子共同遵守、一體適用的法則，此稱為法律的： 相對性 普遍性 領導性 持續性 依中央法規標準法之規定，下列何者非屬於法律之名稱？ 律 通則 條例 規程 關於法律名稱之敘述，下列何者正確？ 法、律、條例或通 則 法、律、規則或辦法 法、律、準則或綱要 法、 律、規程或細則
- 7. 第二章 法律之淵源 009 第二章 法律之淵源 第一節 法源概說 一、法源之意義 法源者，即法律之淵源，亦即為法律所產生之根源也。其見解整理 如下： 早期認基於神之旨意，或帝王、君主及國家之權力（Power） 早期見解 而生，而習俗、道德、宗教等亦為法律產生之起源。 近期則以「法規範存在於社會之形式」 認其屬於法源（通 1 說），亦即法律 實際上係以何種形式及狀態存在於人類 之社會中。 近期見解 例如民法第 1 條規定：「民事，法律未規定者，依習慣； 無習慣者，依法理」 ，亦即明訂民事法規範之法源依據， 依形式分為法律、習慣及法理 2。 二、法源之種類 即直接發生法律效力之法源，又稱為成文法法源。 晚近各國所指為法律之直接法源者，皆以國家機關所制 直接法源 定並公布之法律，即成文法為限，例如憲法、法律、命 令、自治法規、條約等。 指尚須經過國家之承認，始能發生效力之法源；其主要指 間接法源 不成文法，又稱為不成文法法源。如習慣法、法理、判例、 學說等。 1 此之「法律」應以「法則」之意予以理解，並可區分為有形之法（例如制定法） 及無形之法（例如習慣、公平正義之理念是）等。 2 法理者，乃法律之原理，係由法律之整體精神，以公平正義為目標推求演化而得。
- 8. 010 第一篇 總論 【法源之種類概圖】 法 源 之 種 類 直 接 法 源 間 接 法 源 （成文法） （不成文法） 憲法 法律 命令 習慣法 法理 自治法規 條約 學說 判例 第二節 直接法源 一、憲法 憲法為最高規範及位階之法，立法機關須依憲法規定之意旨，進而 制定其他有關之法律。各國之法律大都視憲法為其重要之法源。 二、法律 本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律（憲§ 170）。 法律與憲法牴觸者無效（憲§171）。 三、命令 國家機關基於法律之規定，或因事實需要，得依一定之程序制頒 命令，強制人民服從，或執行一定之行為（例如行政計畫、行政 指導之執行）。 命令之作用僅在補充法律之不備或不足，因此命令與憲法或法律 牴觸者無效（憲§172）。 四、自治法規 自治法規 3，係指地方自治事項之法令而言。即地方自治團體 4， 3 直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權， 制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自 治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則（地制§ 25）。 4 地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。省政府為行政院
- 9. 第二章 法律之淵源 011 基於自治權之授予 依地方制度法第 25 條之規定 訂定下列法規 ， ， ： 5 自治條例：由地方議會 依一定之程序所制定－例如台北市議會 所制定。 自治規則：由地方機關（例如彰化縣政府、高雄市政府）制定。 委辦規則 6：由地方機關制定。 自律規則：由地方議會（例如新竹縣議會、台中市議會）制定。 自治法規雖具有法律之效力，惟應受之限制如下： 該自治機關所制定之自治法規，如與國家法律牴觸者無效（憲 §116、§125）。 各該自治機關所制定之自治法規，僅能適用於該自治區域內， 不能在其他自治區域內生效。 五、條約 意義與性質： 條約為國際法所定之主體 7間，為規範彼此間之法律關係而締結之 法律上約定，其具有國際法之效力，分述如下： 二個或二個以上之國際法主體間所締結者： 其所締結者，依其型態得區分為雙邊或多邊協約、條約、宣言、 議定書等。 其為國際法主體間應互相遵守之協議： 締約之國際法主體，其相互間應遵守經列入條約內之協議。 規定內容為國際法主體之間於國際法上之法律關係： 此法律關係，係指有關創設或修改國際法主體間在國際法上 之權利義務關係。 惟如一國與他國之私人團體所締結之金錢借貸、租賃等單純 民事類之契約者，則非國際法上所稱之條約。 締結條約之程序： 派出機關，省為非地方自治團體（地制§2 ） 。至於地方自治團體之種類及功能 如下： 「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項， 並執行上級政府委辦事項」（地制§14）。 5 地方議會即地方之立法機關，如台中市議會、台北市議會是。 6 委辦規則：直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦 事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。委辦規則 應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定（地制§29）。 7 所謂國際法主體，包括國家、國際組織（團體－又分為國際團體、交戰團體） 。
- 10. 012 第一篇 總論 締結條約時，雙方須互派有權之代表人員簽署，於互換「批 准書」或「合作意向書」後，原則上即成立、生效。 至於在我國，關於條約案之簽訂，除須經行政院會議議決， 並提出於立法院經通過後，尚須諮請總統批准（憲§38、§ 58、§63）。 分類： 雙邊條約： 指締約時僅有兩方之國際條約。雙邊條約之性質近似 於雙務契約，故被歸類為契約性條約。例如中美友好 通商航海條約（1946 年） 8是。 依當事國之 該條約文本應由締約國各自保存一份。 數目而分 多邊條約： 即二個以上之國家所締結之條約。例如為保護知識產 權而多國共同簽訂之羅馬公約（1961 年） 9是。 近年國際間以簽訂多邊條約為趨勢；至於該條約之正 本則應交條約所規定之保管者保存。 元首間之協定： 如慕尼黑協定（1938 年）、反彈道導彈條約（1972 年） 依締結者之 10 等，均係以國家元首之名義簽署。 不同而分 國家（政府）間之協定： 此為國家（政府）間之協定，現今多數國家採之。 契約條約： 為締約國間具有交易、相互協助性質之條約，如同盟、 友好、通商、引渡等。為國家間就特殊、特定或個別之 依效力或性 事項而締結，又稱為個別條約。 質而分 立法條約： 8 該條約全銜為「中華民國與美利堅合眾國間友好通商航海條約」 。 9 羅馬公約之全銜為 《保護表演者、音像製品製作者和廣播組織之羅馬公約》 （Rome Convention for the Protection of Performers ， Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）簡稱《羅馬公約》 。1961 年由國際勞工組織與世界知 識產權組織及聯合國教育、科學及文化組織共同發起，在羅馬締結此公約，並於 1964 年生效。至 2002 年 7 月 15 日，該公約共有 69 個締約方。 10 《反彈道導彈條約》 （Treaty on the Limitation of Anti-Ballistic Missile Systems ABM） ，是蘇聯和美國於 1972 年簽署的一項雙邊條約。
- 11. 第二章 法律之淵源 013 即規定約束並規範彼此間之國際行為、國際規則之條 約。如 1945 年之聯合國憲章，其目的在於就國際間之 一般事項之處理及解決紛爭而締結。 【雙邊條約、多邊條約示意圖】 我國僅與甲、乙國各自所 簽定者稱為雙邊條約。 乙國 雙邊條約 我國 雙邊條約 甲國 多邊條約 我國與甲乙丙各國，共同在 丙國 丙國就同一事項所簽立者稱 為多邊條約。 條約簽訂後之效力： 條約簽訂後，是否將直接對於締約國之人民生效，各國憲法之規 定略有不同如下： 條約簽訂後，即自動在一國之內生效實施，直接拘束該 自動生效、執 國之人民，無須另經其它程序。此主要導因於國家在締 行型 約之時有立法機關之國會參與及決定。如美國、日本、 法國。 條約批准後，尚須經國會立法公布，始能生效。 採此制者為英國。此導因於該國之國王，雖具有於外 非自動生效、 交上締約之權，然因在締結之時未有國會參與並進行 執行型 監督，故國王（或女王）於締約後仍須由國會另行頒 布法律、公布執行，始能生效。 在我國，條約案須經審議及通過： 依憲法規定，條約案須先經行政院會議之決議，於通過後提出於立 法院，立法院依一般法律案之程序審議通過後，須移送總統批准後， 如無異議，即由總統公布。 而條約案既經立法院通過、總統公布，即與法律相當，而具有制定 法之性質，其效力與法律相同，故我國視條約為法源之一。
- 12. 014 第一篇 總論 條約之效力位階： 效力之位階：依釋字第 329 號解釋 至於條約與法律牴觸時，何者具 之意旨，其位階區分為二： 適用之優先性問題，通說認為： 具法律效力者： 條約如為立法院所通過者，則 凡條約案，係經行政院院會依 其效力等同於法律。 憲法第 58 條第 2 項議決，並經 採後法優於前法、平等互惠原 立法院依憲法第 63 條規定通過 則予以綜合判斷： 後，則其位階與法律相同。 就法理而言，條約與法律之效 效力低於法律者： 力高低，則應視其制定之先後 凡條約案未經送立法院審議， 而為決定，亦即應遵守後法優 或僅係由國家機關依一般行政 於前法之原則。惟實務則認， 程序處理者（如訂定法規之程 條約既為國家所承認，基於尊 序），因其未經立法院通過， 重及國際平等、互惠等原則， 故其效力應低於法律；例如僅 其效力應高於法律。 由行政院批准或院會決議，而 與外國政府所簽訂之各種協定 或議定書。 第三節 間接法源 一、習慣法 意義： 係指並非由立法機關所制定之規範，而係由該社會之各組成分子 所反覆實施，具有多年慣行之狀態，而具有「法的確信」之規範。 例如早期之合會、旅遊、最高限額抵押權 11。 承認「習慣法」具有法之拘束力，須具備下列四要件： 須為成文法未規定之事項： 習慣之適用，原則上僅限於法律未規定時，始有補充法律不 足之次要效力，故習慣又稱為「輔助性法源」。如民法第 1 條規定之習慣，即具有補充法律不足時之效力。 11 現關於合會（§709-1 以下）、旅遊（§514-1 以下）、最高限額抵押權（§881-1 以下）等，均已於民法中有明文之規範，故其不再屬於習慣法之範疇。
- 13. 第二章 法律之淵源 015 但如法律另外特別規定「另有習慣者，依其習慣」時，此時 則應優先適用「該習慣」 。如民法第 68 條第 1 項但書規定有 關「從物，交易上有特別習慣者」 ，或同法第 207 條第 2 項規 定「商業上另有習慣，複利不適用」等規定，均可謂為習慣 之優先效力 12。 故民法第 1 條以外之條文，所稱之習慣，雖僅為單純之事實 上習慣，但卻因法律之規定而具有「優先效力」 13，例如租 賃「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租 人之習慣者，從其習慣」 （民§450Ⅱ）。 須當代有該習慣事實存在，且為社會一般人所反覆慣行： 所謂當代有該習慣事實存在 （不必全國各地一致） ，尚須有多年 14 慣行之事實 ，以為該習慣客觀存在之要件（此即客觀要件） 。 須一般人確信應加以遵守（主觀要件） ，而成為行為之準則： 即人人確信該事實之慣行具有法規範之效力，亦即須具備法之 意識而無爭議（不必全國一致） ，並願意遵守者。 須無背於公序良俗： 「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗為限」 （民§2），民事所適用之習慣，若違背公共秩序或善良風俗 者，即不能適用。 民事所不適用之習慣，如蓄婢、長工等行為，亦即使人為奴 隸或提供一生無止盡之勞務，顯係違背公序良俗而應為法律 所禁止，自屬無效。 二、法理 意義： 法理者，亦即法律之原理，其係由法規範之整體精神、意旨，以 公平正義為目標推求演化而得。 法理具補充法律之效力： 因法律之規定有限，無法就各類之事件規定鉅細靡遺，而法院 12 至於習慣具優先效力之適例，如民法第 450 條第 2 項規定：「未定期限者，各當 事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣」 。 13 有法律明文優先適用習慣者，如民法第 68、161、439、207Ⅱ、450、776、778 條等規定是，而此均為習慣法。 14 多年慣行之事實，即就同一事項有長年累月、反覆為同一行為之事實。
- 14. 016 第一篇 總論 亦不能因「法律不備」或「法無明定」為由而拒絕審判，故我 國民法第 1 條規定： 「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣 者，依法理」，使法理產生補充法律之效力。 於法律及習慣（法）不備之情形下，法院應以造法者之地位， 探尋有關案件應適用之法理，以求實現公平正義。 法理之適用時機、方式： 於類似之案件發生，而法律不備或法無明文時，此時應以類推 適用 15或採平等原則之方法處理。 外國之法律及判例：如未悖於我國之公序良俗、公平、正義等 理念者，實可參考採用。 舊法或法律草案：於排除不合時宜之見解後，得就其合乎事理 之處予以援用。 適用上之限制： 法理雖為法源之一，但僅能於民事類之領域中適用；至於刑事類 之領域，因須依據「罪刑法定主義」 16處理，故不得援引法理而 為類推適用，並因而為論罪科刑之根據。 15 類推適用：亦即將法律之明文規定，比附援引於非該法律所直接規定之事項上。 其基本原理係依平等原則，亦即「相類似之事件，應作同一之處理（等則等之， 不等則不等之），此乃正義之要求。例如法律對於某 A 案例類型明定有某種法律 」 效果，但對於 B 案例類型則未設規定，此如係因立法者之疏忽而未預見時（此即 法律漏洞），法院即應判斷 B 案例類型與 A 案例類型是否具有「同質性」 「類似 、 性」 。如為肯定者，即得基於「同一之法律理由」 ，而將某 A 案例所適用之法律規 定以類推適用之方式，套用於 B 案例上，以解決該項法律漏洞。 16 罪刑法定主義：又稱罪刑法定原則，為大陸法系刑法學之重要原則，意為「犯罪 之成立與刑罰之科處，一律需有法律之明文規定」 。我國刑法第 1 條即為罪刑法 定主義之明文：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」 ，因此需依法 排除法理之適用。
- 15. 第二章 法律之淵源 017 【民法第 1 條圖示】 民事所適用之習 法律有規定 依法律規定處理 慣，以不背於公共 秩序或善良風俗者 民事紛爭 為限（民§2） 之處理 依「習慣」辦理 有習慣者 法律未規定 無習慣者 依「法理」辦理 三、判例 意義： 所謂「判例」 ，在我國是指最高法院對於特定案件於經訴訟程序 後所產生之判決，再經由法定程序於呈報司法院選編後 17，對 下級法院將產生一定拘束力之裁判。 對下級法院有一定拘束力之意義： 判例乃經由訴訟過程及經選編而產生，下級法院日後對於該同 類案件，應視判例為處理之原則（即慣例）而加以適用於具體 案件，故判例為法律之重要法源。判例屢經援用後，不但對於 法院有拘束力，人民亦將因此而產生法之確信，該判例即成為 判例法 18。 判例為法源之理由： 平等原則要求「等則等之」，亦即相同之事件應為相 平等原則之遵守 同之處理；如就相同、類似之事件作不同之處理者， 則除顯然違背平等原則外，亦不符公平、正義。 基於法律安定性之要求，判例於產生事實上之拘束 力後，其效力應被尊重；因此人民如以判例為其法 確保人民對司法 律判斷之準據，並因此而建立法律上之信賴及預測 之信賴 後，該判例即足以成為法源。 17 我國判例選編與變更之程序，目前依法院組織法第 57 條之規定辦理： 「最高法院 之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法 官組成民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。 最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定」 。 18 判例法（Case Law），即以個案判例之形式，所表現出之「法規範」。英美法系以 判例法為主要的法律淵源，而以「遵循先例」為其主要之司法審判原則。
- 16. 018 第一篇 總論 而若判例動輒變更，致使判斷之基準浮動不一，勢 必影響交易之安全及人民對司法之信賴。 理由書中明確指示：「判例具有相當於法律或命令之 釋字第 154 號 效力」。 結論 判例在我國實兼具有事實上及法律上之拘束力。 判例之拘束力： 大陸法系與英美法系國家，對於判例之拘束力，因其所持之立法 例不同，而觀點亦有差異： 法院因得獨立審判，並不受其他法院判決之拘束； 且因多採成文法主義，故判例僅具參考之輔助地 位，因此僅有事實上之拘束力。 至於我國最高法院之判例，其另與其他大陸法系國 家有所不同，其特色如下： 判例兼具有「法律上及事實上之拘束力」，而多 為下級法院嚴格遵守。 大陸法系國家 判例在法源上之位階（地位）效力。 判例係法院適用法律、命令、習慣、法理時就具體 案件所表示之見解，故判例並未有固定之適用順 序：如係對法律所為之判例，則其位階相當於法 律；如係對命令所為之判例，則屬命令之位階，其 餘類推。因此關於判例位階之高低，需視其內容之 指向為針對何種規範或法源（成文、不成文）所為 而定之。 多採不成文法主義，除制定法 （Statutes，即成文法） 19 外，法院於審理案件時，應受判例之拘束。 法院於審判時多以同級或上級法院之判決、判例為 其審判之基礎，故「判例法」 20遂成為其最重要之 英美法系國家 法規範；故判例（或判決）乃兼具法律上及事實上 之拘束力。 對於不合時宜之判例，原則上由法院以新判例加以 替換。 19 所謂制定法，係指成文法而言，在我國則為立法院通過，總統公布之法律，如就 其廣義而言，則包含憲法或法律不相牴觸之行政規章、條約。 20 判例法，即以個案判例之形式，所表現出之「法規範」。
- 17. 第二章 法律之淵源 019 判決與判例之區別，如下： 意義 效力 指司法機關之法院於處理具 判決為法院對於具體案件所 判決 體案件時，就法律所表示之見 為之裁判，僅對案件之當事人 解。 發生拘束力。 在我國，係指最高法院對於眾 判例之拘束力非僅及於案件 多重要之判決，經選定若干足 之當事人，且為各級法院所遵 判例 堪為例者採為判例，並節錄為 守；亦即法院於審理具體案件 （判決先例） 判例要旨，呈司法院備查者而 時，通常均會採用判例之見 言。 解。 四、學說 為學者就法律問題所提出之主張或見解，其原本並無法律之拘束 力。 然學說常對現行制度提出改善之方法或建議，如為正確可行者， 則將對國家日後之政策、法案產生影響或修正，甚且亦可能被採 為制定法案或立法之參考。故學說為間接法源之一。 五、外國法 民初我國之法制多因襲自大陸法系之歐陸諸國，如民、刑、商事 等法。 而目前因科技及交通之便利，資訊除交流頻繁外，其取得之管道 更加簡易（例如透過網路） ，導致各國之法制間交相影響更鉅。例 如我國近年所制定或修改之法律亦多參考自他國法制，如專利 法、商標法、著作權法、電子簽章法、個人資料保護法（簡稱個 資法）是，因此外國法自為間接法源之一。 六、解釋 各機關適用法律，由有權機關就相關疑義所為之解釋（例如大法官 會議之解釋） ，有拘束各該機關之效力。如依據該解釋進而制定法律 者，則該解釋亦得成為間接法源之一。
- 18. 020 第一篇 總論 成文法與不成文法係以何種標準加以區分？ 法律制定的程 序和形成 法律適用的時機 法律規定的內容 法律的 名稱 下列何者屬於直接法源？ 習慣 法理 學說 命令 下列關於「法源」的敘述，何者正確？ 外國法屬於成文法 法源之一 道德屬於成文法法源之一 法理屬於成文法法 源之一 條約屬於成文法法源之一 應遵守判例的原則，主要與下列何者有關？ 相同事件，應 相同處理 後法優於前法 特別法優於普通法 法律係 主權者的命令 下列關於「法理」的敘述，何者正確？ 如在具體案件中可 經由解釋而適用法律，則無必要以法理作為裁判的依據 民 法禁止援用法理 行政法亦禁止援用法理 法理已有立法 上的定義 外國法院的判例，對我國法院言： 絕無被引用的可能 具有與本國法院判決相同的拘束力 具有優於本國法院判決 的拘束力 可以作為法理而成為判決的基礎 有關我國判例制度，下列敘述何者正確？ 各級法院均可選 錄判例公告 最高法院選錄判例應經司法院之核定 所有 最高法院之確定判決皆為判例 判例得經判例變更程序加以 變更 在我國法制上，判例的選取與變更係基於： 憲法規定 法律規定 行政命令 事實 ：我國判例選編與變更之程序，目前依法院組織法第 57 條之 規定辦理：「最高法院之裁判，其所持法律見解，認為有編 為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成民事庭 會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院 備查。最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判 例之必要時，適用前項規定」，顯見關於判例的選取與變更 除係基於法律見解為主因外，亦應依法律之規定辦理。
- 19. 第二章 法律之淵源 021 英美法（不成文法）系國家，法官審理案件應受判例之拘束， 但對於不合時宜之判例，原則上是： 由國家元首宣告其無 效 由法院以新判例取代之 由國會議長宣告其無效 由人民投票表決廢棄之 習慣成為一種法源，除為反覆之慣行外，尚須： 人們的協 議 人們規範上的確信 彰顯道德的理想 社會賢達所 認可 我國民法對「習慣」採取何種觀點？ 有優於成文法之效力 根本否認其效力 有補充成文法之效力 並無任何規定 ，此所謂習慣，依民法第 2 「民事，法律所未規定者，依習慣」 條規定，以何者為限？ 符合公平正義者為限 以司法院 所公布者為限 以不背於公共秩序或善良風俗者為限 以 內政部所公布者為限 法院對於民事問題的審斷，應依下列何者為標準？ 憲法、 法律、命令 法律、習慣、法理 法律、民情、禮節 誠信、公序、良俗 下列何者屬於間接法源？ 法律 條約 命令 判例 關於判例之敘述，下列何者是錯誤的？ 在我國最高法院之 裁判，經法定程序得採為判例 判例是英美法系國家主要的 法律淵源 對大陸法系國家而言，判例一般具有事實上之拘 束力 在我國各級法院之裁判均可選為判例 下列關於習慣與法律的敘述，何者正確？ 女兒結婚時，應 給嫁妝 女兒結婚時給嫁妝只是習慣，法律並無強制規定 女兒結婚時給嫁妝雖是法律的規定，但沒有強制性 女兒 結婚時給嫁妝雖是習慣，但可以請求國家強制履行 下列何者是間接法源？ 全民健康保險法 最高法院判例 國際條約 臺南市自治規則
- 20. 022 第一篇 總論 第三章 法律體系 第一節 概說 一、法律體系之意義 所謂法律體系，係指各個法規範，基於一定之原理、原則，建構而 成之法律系統。一般均將法律體系分為國際法與國內法兩種體系。 二、法律體系之位階 意義： 國家之全體法秩序，係由數個不同階層之法規範所組成，此種法 規範彼此間具有「上位」與「下位」之區分，並形成由上至下， 效力由高至低，如同階梯型 1之位階（規範）秩序，而此即為法律 之位階理論。 建立位階秩序之必要： 所有法規範 （含間接法源） ，均可能存在著其內容有彼此矛盾或 相牴觸之情形，基於法規範之整體性而應彼此不得相互矛盾及 牴觸之要求，因此即須以有高低位階之秩序，以處理不同法規 範間所存在之矛盾及疑義。 上位規範與下位規範： 上位規範係決定下位規範效力及其產生之條件、範圍等之依 據；至於下位規範則主要為執行上位規範之意旨，並將其具 體化之細節規定。而原則上，下位規範需要有上位規範之授 權始能合法制定，上位規範之目的，則需透過下位規範始能 實現 2。 愈上位之規範，其一般性與抽象性愈明顯（例如憲法） ；愈下 位之規範，則其特殊性與具體性愈明顯（例如行政命令、行 1 一般有將法律之位階理論描述成其係由全部之法規範形成由上而下如同一座金 字塔型之位階秩序。但筆者認，為符合所謂「法律之層級構造理論」之描述，似 應以階梯狀之圖面表述較能傳達其意。 2 此即維也納法學派所倡言的「上位規範決定下位規範產生的條件，而下位規範則 為執行上位規範的具體化規定」。