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刑法总则：讀實力 2013高普考試.各類特考
- 1. 导论 概述 003 导论 概述 在正式進入刑法這門學科的學習前，我們先簡單說明一下刑法的學說發展 歷程及編輯架構，以便同學更容易掌握本書之使用方式，也讓同學對於刑法的 學習有初步的基本概念： 一、學界動態 刑法這門學科在我國的發展史上，素有德派與日派之爭，原因除了本國刑法 是繼受自德國、日本的刑法外，也受到學者在留學母國的選擇有所改變影響： 初期因為臺灣曾為日本的殖民地，老一輩的人在語言上對於日文並不陌生， 且日本在人種上與我國同為黃種人、生活習慣也差異較小，國內學者在留學 國的選擇上，幾乎一面倒地選擇日本。反映在刑法這門學科上，就是早期學 說多數傾向日本學說及實務的看法，而現在較資深的最高法院法官，回溯過 去在學生時代，多數也就是這些留日或參考日本文獻的老師所教授，因此我 國實務見解也常見日本學說及實務見解的思維脈絡。這時期的代表人物主要 有周冶平老師、韓忠謨老師、陳樸生老師、楊大器老師、蔡墩銘老師、梁恆 昌老師、洪福增老師等，這些學者以其豐富之學養及實務經驗，著有多本經 典之教科書，為本法建立骨幹架構並奠定理論基礎。 中期則因留日學生發現日本學界許多刑法學說源自德國，且歐洲語言學習上 也較以前便利，越來越多留學生在留學國選擇上轉往德國，在數量上已經超 越留日學者，因此陸續留學回國之學者，如林山田老師、蘇俊雄老師、陳志 龍老師、黃榮堅老師、黃常仁老師、許玉秀老師、林東茂老師、柯耀程老師、 張麗卿老師等皆為留學德國，因此大量引進德國之學說及實務見解，這些老 師及當時少數自日本留學歸國的甘添貴老師、李茂生老師、陳子平老師，不 但補充德國、日本法之學理，讓刑法之法理基礎更為堅實，也使刑法之體系 架構更為嚴謹、周延。 後期如盧映潔老師、鄭逸哲老師、高金桂老師、黃惠婷老師、王皇玉老師、 林鈺雄老師、許澤天老師、蔡聖偉老師、王效文老師、陳志輝老師、李聖傑 老師、徐育安老師、彭美英老師、薛智仁老師、許恆達老師、蕭宏宜老師、 周樣沂老師、古承宗老師均留學德國，此時期留學日本者已顯屬少數，如余 振華老師，加上部分本土型學者如吳耀宗老師、靳宗立老師、謝開平老師、 謝庭晃老師，不僅重視外國學說之介紹，也在個別議題上深入研究，使理論 發展更為細緻。同時，我國刑法實務也隨著學者之研究、法律之修正及判決、
- 2. 004 刑法总则 判例之建構，有了不同之發展與風貌。 二、學習方法 建立完整體系架構： 也就是因為如上所述的學界更迭、脈動，導致在學習刑法過程中，常聽到 德派與日派見解有落差，甚至於是整體架構與觀念之迥異，例如在未遂犯 領域、競合論（即留日學者所稱之罪數論），因此造成初學刑法者或準備 考試同學的困擾。那到底刑法應該如何學習呢？筆者建議同學不妨以現行 通說之留德體系架構為主，整體而全面地瞭解其內容，再輔以日派學者在 個別領域之特殊見解，如此方不致東拼西湊地亂無體系，在學習上也才不 致淪為見樹不見林地囫圇吞棗、死背強記。在此也要提醒同學，在學習刑 法過程中，切忌看到問題爭點就背誦而要隨時回顧該爭點之所在位置為 何，隨時站在制高點宏觀地綜觀全局，如此就能在學習上更事半功倍。 熟悉犯罪檢討結構流程： 如果同學看過歷年來的考題，就會發現近來命題趨勢從以往死背型的申論 題慢慢轉成著重理解的實例題為主，因此強記背誦式的準備方式可能不再 那麼奏效，取而代之的應該是對於整部刑法體系架構的掌握及瞭解，當 然，重點依舊是重點，只是同學一定要瞭解這個重點是在整部刑法中的哪 個位置，這樣學習起來才會較為輕鬆，答起題來也相對會較有層次感，而 且單純死背概念內容而不知道體系定位、架構位置，面對實例題時，往往 也較不易識破或聯想出命題者隱藏的考點為何。因此，將刑法的體系架構 了然於胸後，同學在答題時就依循著這個順序走，分數自然不會低。而刑 法體系架構中最基本且考試一定會用到的，就是犯罪檢討結構流程，猶如 衛星導航系統，熟悉了犯罪檢討結構流程，才能確實掌握刑法各概念之精 確定位，讓理論清晰有條理。 學說與實務見解之掌握： 刑法相對於其他法律科目有一個特色，就是爭議問題多，往往一個問題的 學說見解有好幾種，並且實務見解也有一套自己的看法，讓人有如霧裡看 花。事實上，在百家爭鳴的各家學說中，我們一定要掌握的是多數學者的 看法（俗稱「通說」）以及實務的見解，答題時也是以此為主軸，至於少 數學者的見解，其實寫了也不一定有加分效果，但因為法律是一門社會科 學，涉及到價值判斷，因此沒有絕對的對或錯，只是這些少數見解，卻常 常提供我們另一個角度的思考方向，使我們對於系爭問題有更深刻的認 識，並進而反過來對於通說實務有更清楚的理解或幫助記憶之效。因此，
- 3. 016 刑法总则 第二章 刑法之體系架構 壹、刑法总则之體系架構 依上述刑法之基礎概念，我們進一步將刑法总则之體系結構及其各部分所 涉內容更精細地以圖表方式加以呈現，請各位讀者將這個體系結構及順序牢 記，對於後續之學習將有莫大助益： 罪刑法定原則 基本原則 刑法之效力 刑法之解釋與用語 故意（包括未遂理論、共犯理論） 作為犯 犯罪論 過失（包括結果加重犯） 不作為犯（故意或過失） ※不論是哪一個犯罪類型，在這個層次要探討的架構都一樣 構成要件該當性 刑罰權之成立基礎＝ 不法 違法性 （犯罪之成立要件） 罪責（有責性） 法條競合 行為單數 想像競合 競合論 與罰之前後行為 行為複數 數罪併罰 刑罰之目的 刑罰之種類 刑罰論 刑罰之酌科及加重減免（包括累犯、自首……） 刑罰之執行（易刑處分、緩刑、假釋……） 刑罰之消滅及處罰障礙（赦免、時效……） 保安處分（其實屬廣義的刑罰論之一環） 貳、刑法分則之體系架構 刑法分則主要是規定各個獨立的犯罪類型（例如：殺人罪、傷害罪等）之 構成要件及法律效果。而我國刑法的刑法分則是依照刑法所保護之法益（凡是 以法律加以保護的生活利益，即稱為「法益」）來作章節及條文之編排，且原
- 4. 导论 第二篇 刑法之基礎概念及體系架構 023 犯罪論即在介紹此四種犯罪型態之成立要件及相關問題： 由以上二種分類基準，在概念上可以互相排列組合出四大犯罪型態：故 意作為犯；過失作為犯；故意不作為犯；過失不作為犯。 故意 作為犯 過失 故意 不作為犯 過失 這幾種分類就是社會上最常見的法益侵害事件態樣。因而，刑法學上有關 犯罪論的介紹即以此四大犯罪型態為骨幹來介紹犯罪之成立要件，所以在 犯罪論這個篇章，這四大犯罪型態我們都會詳細討論到。要特別說明的 是，因為故意作為犯是最常見的犯罪型態，所以許多基本的問題，像是三 階論各個階層的說明（構成要件該當性、違法性與罪責）、未遂理論、共 犯理論，本書與一般教科書相同，都是放在故意作為犯的部分論述，但千 萬不要誤以為這些概念只有在故意作為犯才有適用的餘地。也就是說，刑 法犯罪型態的分類基於不同的區分標準有非常多種，但最重要也最基本的 分類就是依行為之態樣可分為作為犯與不作為犯，又分別依照行為人主觀 上對於犯罪事實之態度可分為故意犯與過失犯，在刑法教科書編排及老師 授課過程皆以故意作為犯為主來介紹，因為我們刑法本來就是以處罰故意 作為犯為主，但不論什麼犯罪類型，其犯罪檢討架構都相同，只是在提到 過失犯與不作為犯時有其特殊的要素而已。 犯罪成立要件―「不法」與「罪責」（有責性）之概念： 概說： 刑法要討論的就是「刑罰權之成立基礎」，也就是說，在怎樣的情形下， 國家對於行為人有具體的刑罰權。「刑罰權之成立基礎」一般學者的用 語又叫做「犯罪之成立要件」，因為在概念的設定上，我們認為，一個 行為人具備了犯罪的成立要件，其效果就是國家對於做了這個行為的人 有具體的刑罰權。而犯罪之成立要件為何，隨著刑法學說的演進而幾經 更迭而有所不同，但一般咸認犯罪成立之要件為「不法」與「罪責」兩 個要素。因此，我們可以說，刑法裡最重要的體系，就是「不法」與「罪 責」。 按照通說的看法，在「不法」這個層次，要看的是「行為人的所做所為， 是否為一個沒有正當理由之法益侵害」。刑法是否容許這個行為，所考 慮的是法益的保護與利害相衡，其檢討的客體是行為人的「行為」 ，也 就是說，行為人做的事是否要被評價為「壞事」 ；而在「罪責」這個層
- 5. 040 刑法总则 第1條 （罪刑法定原則） 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分， 亦同。 由此可知，罪刑法定原則之下，刑法有無處罰明文的判斷時點在於「行為當 時」 ，在作為犯就是指作為之時，在不作為犯則指行為人應作為而不作為之 時。至於結果何時發生，原則上在非所問。只要行為人在行為當時法律並未 規定要處罰，那麼就不得處罰行為人，否則將有害人民的信賴、預見。 進一步言之，行為時成立的犯罪，也不因嗣後事實發生變更而受影響。例如 最高法院 92 年台上字第 7050 號判決表示：「按刑法第二百十條所謂偽造私 文書足生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為以足，至真正名義 人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響。」最高法院 93 年台上字第 707 號判決： 「侵占罪……，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有 之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成 立。」 三、理論基礎 罪刑法定原則之理論基礎在於自由主義、權力分立、一般預防及罪責原則 4。 而罪刑法定原則的目的在於：防止國家濫用刑罰並保障個人權利，因為在此 原則之下，國家不能恣意羅織罪名來處罰不受歡迎的人物，因此整部刑法所 定的法律要件及處罰規定，具有相當重要的保障功能，可以說是防止個人權 利受國家恣意侵犯的保證書。德國刑法理論大師封·李斯特（v . Lizst）就曾 生 動 地 說 ： 罪 刑 法 定 原 則 乃 犯 罪 者 的 大 憲 章 」 （ die Magna Charta des 「 Verbrechers） 5。 四、功能 罪刑法定原則最主要的功能在於讓人民知所遵循，並藉由保護人民之可預測 性，避免「不教而殺」，從而讓人民得以生活在安穩之法秩序社會，無庸擔 憂動輒觸法而自我設限，阻礙社會之發展。是以，罪刑法定原則實為保護人 民之原則。是以，在認定有無違背罪刑法定原則時，必須特別注意：罪刑法 定原則是保護人民（包括行為人）的一個手段，也就是保護不要惡化被告地 4 進一步的說明，可參照林鈺雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 39～40。 5 參考林鈺雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 38。
- 6. 第壹部分 第一篇 罪刑法定原則 045 老師叮嚀 這兩個判例，法官均援引習慣法來解釋構成要件要素以作對於行為人有利的 解釋。詳言之，23 年上字第 2038 號判例、47 年台上字第 1399 號判例裡的 行為人原本可能分別具備發掘墳墓罪（§248Ⅰ） 、竊盜罪（§320Ⅰ）之構 成要件該當性，但透過習慣法的解釋，反而會使其構成要件不該當，對行為 人是有利的，從而，並不違反罪刑法定原則。 三、禁止類推適用 概念： 在刑法上的法律適用，類推適用的結果顯然會導致人民難以預測的刑罰， 造成人民無所措手足的負面影響，因此基於罪刑法定原則的精神，刑法禁 止對行為人不利的類推適用，否則等於是承認行為之後，仍然可以創制或 擴張原先刑法所未規定的犯罪與處罰及保安處分。也就是說，行為人之具 體行為若非法條之抽象規定所能涵蓋時，法官只能判處被告無罪或毋庸施 以保安處分，而不能比附援引與行為相近似之條文定罪科刑或使以保安處 分，對於此等行為若認為有予以刑罰制裁或施以保安處分之必要者，唯有 透過刑事立法程序，或修改舊條文，或增訂新條文以謀救濟。 例 1： 甲殺螞蟻，刑法並無殺螞蟻罪，但不得因為螞蟻有生命，就類推適 用保護生命法益之殺人罪（§271）對甲論罪科刑。 例 2： 刑法第 321 條第 1 項第 6 款規定，對於在車站或埠頭竊盜的行為要 加重其處罰。如果我們考量其原因，無非是在車站或埠頭下手竊 盜，屬於趁人不備而有較高的危險性。從此一基本意旨來看，今天 如果有人在飛機場偷東西，道理上也和在車站或埠頭竊盜一樣，都 是屬於趁人不備而有較高危險性的情形，所以道理上也應該要和在 車站或埠頭竊盜的情形一樣加重其處罰。然而，法律條文本身既然 明白規定，對於竊盜罪可以加重的情形就是限於在車站或埠頭竊 盜，而沒有包括在飛機場竊盜的情形，亦即還是不能因為情況相類 似，因此就適用此一條文來作為加重處罰的依據 12。不過這個問題 已於 2011 年 1 月 26 日修法施行得到解決，第 321 條第 1 項第 6 款 已增訂在機場犯之者亦需加重處罰。 內涵： 禁止以類推作為；新創犯罪構成要件或保安處分；擴張犯罪構成要件 12 引自黃榮堅，基礎刑法學（上） ，三版，2006 年 9 月，頁 160～162。相同見解者，如陳子平， 刑法總論，二版，2008 年 9 月，頁 54。
- 7. 064 刑法总则 我國人民在大陸地區犯罪，屬於在我國領域內犯罪？ 肯定說（實務及傳統通說）： 認為在大陸地區或大陸船艦、航空器內犯罪，仍係依據屬地原則為在中華民 國領域內犯罪。且依兩岸關係條例第 2 條第 2 款規定，大陸地區仍屬我中華 民國之領土。可參考最高法院 89 年台非字第 94 號判決 26。 否定說（近來有力說）： 在大陸地區之犯罪，除了所犯是侵害台灣人民利益的犯罪外，在現實上不影 響本國利益，自欠缺行使我刑罰權之必要。因此，在大陸地區犯罪，應由該 地之刑法秩序來保護其利益。詳言之，目前事實上僅能適用於台灣地區之中 華民國刑法，其在決定屬地原則範圍之「中華民國領域」概念的理解，不能 包括已在另一法秩序長期統治下的大陸地區 27。 犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者（§4）： 犯罪地，兼指犯罪之行為地與結果地，因此，只要行為地、結果地或中間 地有一在我國領土、領空或領海內者，即為在我國領域內犯罪。此即為學 。從第 4 條的規定可知，我國立法亦採此說。不過， 理上所稱之「遍在說」 所謂中間地仍不宜過度擴張解釋，例如居住於甲國之人，寄送毒物毒殺居 住於乙國之人，該項郵件即使經過本國寄送也不得將我國視為犯罪地。因 而，我國關於刑法「犯罪地」之概念，應包括：作為犯之行為地、不作為 犯之應有所作為而不作為之地、犯罪結果發生地、或因不作為而發生一定 26 最高法院 89 年度台非字第 94 號判決：我國憲法第 4 條規定明文：「中華民國領土，依其固有 之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中 華民國憲法增修條文第 11 條復規定： 「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務 之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指 明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土； 該條例第 75 條復規定： 「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰， 仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙 為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國 領域，並未對其放棄主權。本件被告周○鴻被訴於民國 82 年至 85 年間在大陸福州市犯有刑 法第 339 條第 1 項之詐欺取財及第 215 條之業務登載不實文書罪嫌，即為在中華民國領域內 犯罪，自應適用中華民國法律論處。 27 許澤天， 「中華民國領域」概念在刑法適用法的解釋，台灣法學雜誌，166 期，2010 年 12 月， 頁 137～143。
- 8. 098 刑法总则 違法性： 須兼具檢討客觀及主觀。亦即具備行為非價及結果非價之判斷。 罪責： 對於罪責的本質採取規範罪責理論。亦即期待可能性、非難可能性、可 責性。 對於不法意識之定位採取罪責理論。 此時期之罪責中，包含了責任能力、不法意識、防衛過當、避難過當。 參、歸納整理 為了讓讀者更能有清楚的認識，茲將上開幾種犯罪理論圖示比較如下 6： 古典學派 新古典學派 目的行為學派 Beling 代表人 眾多 Welzel v. Liszt 行為理論 因果行為論 社會行為論 目的行為論 不法 未必客觀 客觀＋主觀 ˙外在客觀 ˙規範性構成要件要 故意 ? 構成要件要素 構成要件 ˙均為描述性構成要 素：須經價值判斷 該當性 件要素，無價值判斷 ˙主觀不法要素 ex.不法意圖 不法 未必客觀 客觀＋主觀 ˙外在客觀 ˙主觀不法要素 行為非價＋結果非價 違法性 ˙形式上違犯 ˙實質上違犯：實質 ˙法定阻卻違法事由 違法性 ˙超法規阻卻違法事由 罪責—內在主觀 未必主觀 去主觀化＋規範化 ˙罪責要件：責任能力 ˙罪責要件：責任能力 ˙非難可能性 罪責 ˙罪責型態：故意過失 ˙罪責型態：故意過失 ˙可責性 （有責性） ˙故意 ? 罪責要素 ˙可責性 ˙不法意識：故意理論 ˙本質：規範罪責理論 ˙本質：心理罪責理論 ˙客觀之罪責要素 ex.阻卻責任之緊急 避難 6 本圖表引自林鈺雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 129。
- 9. 第贰部分 第二篇 故意之作為犯 223 左衝入對向來車車道撞擊來車）能否通過客觀必要及法益優越的審查已 是疑問，這個判決發展 『過失自招危難不得主張緊急避難』的概括法則， 230 其不但命題本身錯誤，而且錯過了利益衡量這個關鍵判準 」 。 刑法修正草案： 刑法修正草案第 24 條第 2 項：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或 業務上有特別義務或故意自行招致危難者，不適用之。」 進階補充 黃榮堅老師對於自招危難的問題提出精闢的見解，雖屬少數說，但相當值得 參考，其認為在刑事責任的認定上，應該分別就招致危難的原因行為與其後 避免危難的行為加以認定，後來的避難行為既然符合阻卻違法之緊急避難的 要件，就可以阻卻違法性。不過，可能原因行為本身在犯罪的檢驗上構成犯 罪。對此，其認為 231： 行為人基於原因自由的前行為造成緊急避難情狀，例如：客運司機為了趕提 早收班，把未經保養的車輛開上路，到了下坡處，發現無法煞車，為了避免 直接撞上前面放學途中的學童隊伍，於是轉方向盤撞上停靠路旁的自用小轎 車，造成小轎車內駕駛人受傷，此時司機可否主張緊急避難？ 在現實利害關係的考量上，行為人於侵害行為時如有緊急避難事由，當然可 以主張緊急避難。即使是因為行為人自己故意或過失之原因行為所造成的緊 急避難情狀，只要在行為當時完全符合緊急避難的要件，也是如此，因為理 論上無論如何，與其撞死一群學童，寧可只撞傷一個人。 但是，在主張緊急避難的時候，必須先確定，所要阻卻的是哪一個行為的不 法？行為人在發生緊急危難之前，把未經保養的車輛開上路，其開車上路的 行為，是否也可以因此阻卻違法？按，阻卻違法事由指的是存在於行為時的 阻卻違法事由。行為人把未經保養的車輛開上路，此時行為人對於可能因此 造成人的傷亡以及物的毀損都已經有預見可能性，因此有不確定範圍的致人 於死以及傷害的過失。客觀上，傷害的結果和行為人把未經保養的車輛開上 路的行為有因果關係。並且，行為人把未經保養的車輛開上路的時候，並沒 有緊急避難的事由存在。因此行為人開車上路的行為還是構成過失傷害罪。 緊急避難與原因行為的關係，主要的問題還是依賴於一些基本觀念上的釐 清：一個是犯罪行為時的界定；另外一個是客觀上的歸責原則。 230 引自林鈺雄，新刑法总则，三版，2011 年 9 月，頁 272～273。 231 以下內容整理自黃榮堅，基礎刑法學（上），三版，2006 年 9 月，頁 280～282。
- 10. 224 刑法总则 至於通說是以行為人的原因行為是故意或過失來決定是否限制其後的避難 行為主張緊急避難，然而此一見解或許不夠精細，導致針對上述的問題，卻 出現兩個極端的答案，一個是基於原因自由的概念而認為後行為本身不得阻 卻違法，因此後行為依然構成犯罪（例如甘添貴，義務衝突之性質與解決原 則，載於月旦法學教室，刑事法學篇，2002 年，頁 42～43） ，一個是認為 後行為本身有阻卻違法事由，因此行為人根本不構成犯罪（例如林山田，刑 法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 350）。兩個說法的觀察角度似乎都不 完全，第一個說法認為行為人的行為最後依然構成犯罪的結論是對的，不過 忽略了構成犯罪的行為是原因行為，而不是後行為。第二個說法認為後行為 不構成犯罪的結論也是對的，不過也忽略了還有原因行為可能構成犯罪。 三、依法令之行為 這是基於法秩序一致性而來的阻卻違法事由，如果其他法令已經容許了某個 行為，在制裁最為嚴厲的刑法，也應將其評價為合法的行為。法條依據在刑 法第 21 條第 1 項，但由於依法令而阻卻違法之行為，種類繁多，無法一一 列舉，故以下僅例示幾種常見的事由，計有「自助行為」「父母懲戒子女之 、 行為」 「現行犯之逮捕」以及「優生保健法」第 9 條第 1～6 款的人工流產 、 行為。 第21條第1項 （依法令之行為） 依法令之行為，不罰。 以下先行介紹依法令之行為之共通要件： 客觀要件： 須有法令之明文。 行為須未逾越法令之限制。 主觀要件： 認識法令之基礎事實並依法令實施行為之意思。 自助行為： 概念： 又稱為「自救行為」或「自力救濟」。係指權利遭受不法侵害之人， 為保護自己權利之安全，於不及依法律程序請求救濟時，以自力所實
- 11. 第贰部分 第二篇 故意之作為犯 227 不佳，則父母可由他人（叔、伯或祖父母……等）行使之。 主觀要件： 通說僅要求行為人須對於構成父母懲戒權要件之事實有所認識。然 有學者認為尚須基於教育之目的 238。 例：父親在外工作，但非常不順利，由於怨氣難消，於是毆打其功 課不佳之幼子成傷。此即欠缺主觀阻卻違法要素，故父親之傷 害行為，仍具有違法性 239。 現行犯（準現行犯）之逮捕： 概念： 法條依據在刑事訴訟法第 88 條。稱現行犯，除指「犯罪在實施中或 實施後即時發覺者」 外，還包括兩種以現行犯論 （準現行犯）的情形， 即「被追呼為犯罪人者」 ，及「因持有兇器、贓物或其他物件或於身 體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」 。 刑事訴訟法第88條 （現行犯之逮捕） Ⅰ現行犯，不問何人得逕行逮捕之。 Ⅱ犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。 Ⅲ有左列情形之一者，以現行犯論： 一 被追呼為犯罪人者。 二 因持有凶器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可 疑為犯罪人者。 刑事訴訟法第89條 （拘捕之注意） 執行拘提或逮捕，應注意被告之身體及名譽。 刑事訴訟法第90條 （強制拘捕） 被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程 度。 238 例如林東茂老師，見林東茂，刑法綜覽，六版，2009 年 9 月，頁 1-132。 239 林東茂，刑法綜覽，六版，2009 年 9 月，頁 1-132。
- 12. 第贰部分 第二篇 故意之作為犯 261 原因自由行為 一、概念 「原因自由行為」係指行為人於精神狀態正常時即對陷於精神障礙後之犯罪 事實具有故意或過失，卻仍因故意或過失而使自己陷於精神障礙之無責任能 力（或限制責任能力 297）狀態（如酗酒或吸毒） ，且在此狀態下實現了某個 犯罪構成要件。此等行為雖在實現構成要件的行為時點，行為人並不具有自 由決定的責任能力，但就先前的原因行為而言，卻是處於得自由決定的狀 態，故稱為原因自由行為。亦即行為人在有責任能力狀態下已種下決定性的 原因。事實上，「原因自由行為」 ，是指「原因自由」與「實行行為不自由」 之二項行為事實而言。所謂原因自由，指行為人在「先行行為」（原因設定 階段）處於具有行為能力或完全責任能力之狀態（自由狀態） ，故意或過失 自陷無行為能力或精神障礙；實行行為不自由，則是指在法益侵害之際 「後 （ 行（結果）行為階段」 ，行為人已處於無行為能力或精神障礙狀態。 ） 簡言之，原因自由行為可區分為「原因前行為」與「結果後行為」「原因行。 為」階段，行為人有完整的責任能力，可以「自由地」實現其意志行動，但 行為人尚未實施嚴格意義的法定犯行，僅自陷於責任能力障礙狀態；接著行 為人再於「結果行為」階段，於責任能力有缺損的情況下（亦即意志行為的 「不自由」 ，實施法定犯行 298。茲將原因自由行為之情形圖示如下： ） 先行（原因）行為階段 後行（結果）行為階段 自陷精神障礙或無責任能力 造成一定之法益侵害結果 （具行為能力及完全責任能力） （欠缺行為能力或欠缺完全之責任能力） 297 若行為人實行後行為當時，僅陷於第 19 條第 2 項但未致第 19 條第 1 項所稱程度者，仍具限 制之責任能力而成立犯罪，僅就法律效果減輕其刑（§19Ⅱ） ，因此，縱使不援引原因自由行 為，其處罰本來也不成問題。然而，如果援引原因自由行為理論而讓自陷致第 19 條第 1 項程 度之人負完全罪責，卻讓僅自陷到第 19 條第 2 項情形者負限制罪責，顯然價值失衡，因此一 旦基於原因自由行為而排除了第 19 條第 1 項，當然更應該排除第 19 條第 2 項之適用（林鈺 雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 304 註 31）。 298 引自許恆達，「原因自由行為」的刑事責任，台大法學論叢，39 卷 2 期，2010 年 6 月，頁 354 ～355。
- 13. 第贰部分 第二篇 故意之作為犯 295 老師叮嚀 客體錯誤與打擊錯誤要嚴加區分。打擊錯誤與客體錯誤同樣涉及到兩個客體 （行為人想擊中的客體和客觀上實際被擊中的客體），只是打擊錯誤的行為 人在實行過程中失誤，以致於其所損傷的行為客體與行為人本所認識而應受 損傷的行為客體不相符合（簡單說，就是擊中另一個行為客體）；而在客體 錯誤的情形，行為人的實行行為並沒有失誤，在最後行為時還是對於眼前存 在的客體做了侵害的決定，最後也真的侵害到了這個客體，過程並沒有發生 失誤。 甲想殺死乙，卻誤丙為乙，而對丙開槍，不料卻誤中站在丙一旁之乙。此等 情形，如何論斷甲之刑責？ 此等情形發生客體錯誤與打擊錯誤之競合（發生客體與打擊之雙重錯誤） ，是 368 考試很喜歡出的一種題型。此等情形應如何處理，學說上有不同看法 ： 甲說：依想像競合處理（通說） 認為應依據「等價打擊錯誤」處理。詳言之，客觀上甲之行為導致乙死亡， 但是甲的殺人故意是針對其所瞄準的丙，而不是對乙，故縱使結果符合甲的 期望，仍僅負過失致死的責任。至於朝向丙開槍卻未中，主觀上甲誤丙為乙， 仍不影響故意之成立，成立殺人未遂罪，兩罪成立想像競合，從一重處斷。 此說為學界通說。 乙說：論故意既遂（黃榮堅） 認為「等價打擊錯誤」之處理方式與等價客體錯誤相同，不影響故意之成立， 仍應論以故意既遂。 因果歷程錯誤（因果歷程偏離）： 概念： 行為人所預想之因果歷程與客觀上實際發生之因果歷程不一致。 類型： 368 參黃惠婷，打擊錯誤，台灣本土法學，31 期，2002 年 2 月，頁 117；黃惠婷，客體錯誤結合 打擊錯誤，刑法案例研習，2006 年 8 月，頁 111～113；吳耀宗，死劫難逃，月旦法學教室， 73 期，2008 年 11 月，頁 16～17。
- 14. 第贰部分 第二篇 故意之作為犯 539 論以公務員違背職務受賄罪之教唆犯（§122Ⅰ、§29） 866。 實務見解： 對此，可參考最高法院 81 年台非字第 233 號判例： 「共犯在學理上，有 『任意共犯』與『必要共犯』之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯 罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法总则共犯規定之適用；後 者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且『必要共犯』 依犯罪之性質，尚可分為『聚合犯』與『對向犯』 ，其二人以上朝同一 目標共同參與犯罪之實施者，謂之『聚合犯』 ，如刑法分則之公然聚眾 施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同 正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不 同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用 刑法总则共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規 定。而『對向犯』則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思 經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有 其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰 其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不 能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行 為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘 地。」 866 本案例及解析引自顏聖，刑法總論，四版，2010 年 1 月，頁 271。
- 15. 競合理論 ─617─
- 16. 第参部分 競合理論 633 三、各種參與犯 29 若以自然意義的一行為，而教唆或幫助他人犯罪者，縱使正犯所為乃數行為 數罪，同樣僅成立一個教唆行為或一個幫助行為，教唆或幫助者應論以一行 為觸犯數罪名之想像競合犯。反之，如果正犯所犯是一罪者，教唆者或幫助 者即便以數個自然意義的一行為來完成其教唆行為或幫助行為，該教唆行為 或幫助行為，或者是構成要件的行為單數，或者是自然的行為單數／接續 犯，但無論如何結論都是認定為一行為。是以，在此行為單複數的計算時， 教唆犯、幫助犯並不當然從屬於正犯的行為個數來計算。 例 1： 甲僱請殺手丙殺害情敵丁、戊，丙應允之，與丁、戊素有冤仇的乙並 提供碧血劍一把供丙使用，丙遂持該碧血劍分別將丁、戊殺死。 本例中，正犯丙所犯雖是行為複數、犯罪複數的兩次殺人罪，但甲因 僅以一行為觸犯數罪名，故結論應成立以一行為教唆殺害數人之想像 競合犯（§271Ⅰ、§29、§55）。乙亦僅以一行為而幫助殺害數人之 想像競合犯（§271Ⅰ、§30、§55）。 例 2： 甲以高價僱請殺手乙殺丙，乙因暗戀丙多時而猶豫不決，甲再三催 促，最後乙終於前往將丙殺死。雖然甲是以數個自然意義的行為來達 到教唆殺人目的，但僅成立一個教唆殺人行為，構成一個教唆殺人既 遂罪（§271Ⅰ、§29）。 例 3： 甲為資助乙殺死丙，先後幫其買槍、買彈及準備其他犯罪工具，甲亦 僅成立一個幫助行為，構成一個幫助殺人既遂罪（§271Ⅰ、§30） 。 第三章 侵害法益個數之計算 壹、概論 行為人所侵害的法益究係單一或複數，關係到是否得以成立純正競合（想 像競合或數罪併罰）。依此，則侵害法益個數之計算問題，自然就必須要說明 清楚。 貳、學說對於刑法所保護之法益，應如何計算個 數，認為應依法益種類而定 29 以下內容主要整理自林鈺雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 590～592。
- 17. 676 刑法总则 競合論之特殊問題 一、結合犯 概念： 法律結合數個可單獨成立犯罪之行為，而構成一特別之犯罪類型。亦即， 係指在立法設計上，結合兩個獨立之犯罪構成要件而成立一罪的犯罪類型。 型態： 基本犯罪＋相結合之他罪 例：第 332 條中，強盜罪為基本犯罪，放火、強姦、擄人勒贖與殺人罪則 為相結合之他罪。 種類： 形式上（明顯式）結合： 係指由法條所規定之結構或文字，便可得知該條、將兩個獨立之犯罪相 結合，故稱之為「形式結合犯」 。在現行法上，此等形式之結合犯計有 五條： 第 226 條第 1 項：妨害性自主罪之結合犯（強制性交猥褻等罪+故意 殺害被害人、重傷） 。 第 249 條：發掘墳墓結合犯（發掘墳墓+損壞、遺棄、污辱或盜取遺 體、損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮物或火葬之骨灰） 。 第 332 條：強盜結合犯（強盜+放火、強制性交、擄人勒贖、故意殺 人）。 第 334 條：海盜結合犯（海盜+放火、強姦、擄人勒贖、故意殺人） 。 第 348 條：擄人勒贖結合犯 （擄人勒贖+故意殺人、強制性交被害人） 。 實質上（隱藏式）結合： 係指條文之規定形式或用字均與一般獨立之單一犯罪構成要件相同，只 不過透過解釋，可得知該罪在本質上仍係包含了數個獨立之單一犯罪， 故稱之為「實質結合犯」 。 例：第 328 條強盜罪（強制罪+竊盜罪） 。 形式結合犯的立法質疑： 結合犯充其量也只是個別單一刑罰規定的集合體，若謂其有「刑事政策
- 18. 702 刑法总则 三、酌減 因各個犯罪情狀有所差異，遇有情節可值憫恕，若科以法定刑之最低刑度仍 嫌過重時，法官得依第 59、60 條裁量減至法定最低刑度以下之刑。 第59條 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 第60條 依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。 四、酌免 此即指第 61 條之「裁判免除」。 第61條 犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌 過重者，得免除其刑： 一 最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條 第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七 十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限。 二 第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。 三 第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。 四 第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。 五 第三百四十二條之背信罪。 六 第三百四十六條之恐嚇罪。 七 第三百四十九條第二項之贓物罪。 五、酌加 適用於罰金刑，規定在第 58 條。
- 19. 第肆部分 第三篇 刑罰之科處 703 第58條 科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。 如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。 貳、認定刑罰輕重之標準（§35Ⅲ） 2005 年修法前，第 35 條對於刑之重輕之判斷標準過於簡略，等於未設標 準，尤其「得依犯罪情節定之」 ，更非可供判斷之標準。2005 年修法將其規範 明確。這裡的規定在有關「從一重處斷」「從輕」的判斷上最有意義。其中應 、 特別注意的是第 3 項第 1 款（以無選科者為重） 、第 2 款（以有併科者為重）， 其適用結果與現行法差異最大。 例 1：甲明知自己有花柳病，仍與情婦乙發生性關係而構成通姦。 本例中，甲一行為實現傳染花柳病罪（§285） 、通姦罪（§239），侵害 數法益（身體法益與公序良俗之社會法益） ，為想像競合，從一重處斷。 而傳染花柳病罪之法定刑是一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰 金，通姦罪之法定刑是一年以下有期徒刑，依第 35 條第 3 項第 1 款，通 姦罪較重，從通姦罪處斷。 例 2：甲持偽造之提款單向郵局領錢。 行使偽造私文書（§216）以詐欺（§339Ⅰ） ，兩罪係想像競合犯，須從 一重處斷，而行使偽造私文書之法定刑係五年以下有期徒刑，詐欺罪之 法定刑是五年以下有期徒刑、拘役、或科或併科一千元以下罰金，從一 重之結果，依第 35 條第 3 項第 1 款，行使偽造私文書罪較重，應依行使 偽造私文書罪處斷。 第二章 刑罰之加重 壹、刑罰加重事由一覽表 1 加重基本類型 下位類型 法條／例示 加重程度 刑 總 累犯 §47Ⅰ ＋1/2 之 累犯 加 準累犯 §47Ⅱ ＋1/2 重 罰金之酌加 §58 後 酌加 1 本圖表引自林鈺雄，新刑法总则，二版，2009 年 9 月，頁 653。
- 20. 712 刑法总则 行為人於郊區駕車肇事後，誤以一一九（消防隊）電話報案自首，旋即將傷 者送醫急救。嗣後警方根據消防隊消息趕至現場，得知肇事者為何人，是否 仍有自首之效力？ 否定說： 消防隊值勤人員並非有偵查犯罪職務之公務員，故與自首要件不符。 肯定說： 甲既係秉於自首之意思而報案，不過誤用消防隊電話號碼而已，且警方亦係 根據消防隊之消息而發覺此案，應視為自首。 實務上則認為，如果行為人報案時除告稱事故之時間、地點並請求派救護車 外，尚一併申告自己之姓名，請求警察機關依法處理者，則與自首之要件相符。 參照廳刑一字 452 號函復臺灣高等法院。 須附帶提請注意者，乃是實務上認為行為人若打一一九只是請求派車救人，並 未陳述自己犯罪之事實，亦無接受裁判之意思，便與自首之要件不合。參照 廳刑一字第 603 號函覆臺灣高等法院。另參考最高法院 57 年台上字第 3610 號 判決：「汽車肇禍後以電話報案，應否以自首論，須視被告於以電話報案後， 曾否隨即投案，及其報案時，警察機關是否已先知其汽車肇禍之事而定，並非 一經電話報案，當然即可以自首論。」 行為人犯行構成子、丑兩罪，而該兩罪間具有想像競合關係。在警察調查子 罪時，行為人自行主動供出尚未被發覺之丑罪，是否有自首之效力？ 行為人係構成第 55 條之想像競合犯之「裁判上一罪」 。裁判上一罪之一部已經 被發覺之情形，他部雖未被發覺，但因裁判上一罪之關係，是否仍有成立自首 之餘地，不無疑問。對此情形，有三種不同見解： 甲說： 裁判上之一罪，其一部分既已因案被發覺，則縱使主動陳述其未被發覺之犯 行，仍與自首之要件不符，不能認有自首之效力。 乙說： 想像競合犯規定從一重處斷，科刑上有審判不可分之關係，雖僅自首其犯罪